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Doctor en Derecho y Ciencias Políticas U.Externado de Colombia. Tarjeta profesional 17117. Economista. Universidad Jorge Tadeo Lozano, Bogotà. Tarjeta profesional 5425.Especialista en Seguridad Social. U. Javeriana. Cali. Ex-Presidente de la Colegiatura de Abogados Laboralistas del Valle del Cauca- CALAV. Experiencia de 30 años en el área de Recursos Humanos y Asesoría legal laboral.

diciembre 31, 2007

Salarios y Prestaciones Sociales Minimo legal- Año 2008- Colombia

¿Cuales son los salarios y prestaciones minimas a que tiene derecho un Trabajador Colombiano en el año 2008?

Respuesta: Las que a continuacion aparecen actualizadas.

Para verl el año 2009 Hacer clic AQUI

SALARIOS

SALARIOSVALOR DEFINICION

SALARIO MINIMO
MES
AÑO 2008 Art. 145 CST.
Decreto 4965 de 2007

$461.500

Jornada Ordinaria
48 horas semanales
8 horas diarias.

Ley 50 de 1990
Art.20

SALARIO
MINIMO
DIA
$15.383.33Jornada Ordinaria
Dia
8 horas
SALARIO MINIMO
HORA ORDINARIA
$1.922,92Jornada ordinaria
6a.m a 10 p.m
Ley 789 de 2002
Art. 25
SALARIO MINIMO
HORA NOCTURNA
Ley 50 de 1990
Art. 24
$2.595,94Jornada Nocturna
10p.m a 6 a.m
Valor Hora Ordinaria
+35% de recargo




AUXILIO DE TRANSPORTE
AUXILIOVALORDEFINICION
MES
Decreto 4966 de 2007
$55.000Se paga a quienes devenguen
hasta $923.000
(2 salarios minimos mes)
DIA$1.833.33.




HORAS EXTRAS


HORAS EXTRAS VALORDEFINICION
ORDINARIA
Ley 50 de 1990
Art.24
$2.403,65Valor Hora Ordinaria
+25% de recargo
NOCTURNA
Ley 50 de 1990
Art. 24
$3.365,10Valor hora
ordinaria
+75% de recargo
DOMINICAL Y FESTIVO
ORDINARIA
$3.845,83Valor hora
ordinaria
+75% por festivo
+25% recargo diurno
DOMINICAL Y FESTIVO
NOCTURNA
$4.807,29Valor hora
ordinaria
+75% por festivo
+75% recargo nocturno



DOMINICALES

DOMINICAL
Y FESTIVO
VALORDEFINICION
ORDINARIA $3.365,10
Si se trabaja
Hora basica
+75% de recargo
NOCTURNA $4038,13Hora basica
+75% recargo festivo
35% recargo nocturno

VACACIONES
DESCANSOVALORDEFINICION

Vacaciones

Art.186 C.S.T.

Provision mensual

$19.229,17

15 dias hábiles consecutivos de vacaciones remuneradas por cada año de servicios

PRESTACIONES
a cargo del Empleador

PRESTACIONESVALORDEFINICION
CESANTIAS
Articulo 249 C.S.T
Provision Mensual
$43.041,67
Un mes de salario por cada año de servicios
y proporcionalmente por fracciones de año
Intereses
DE CESANTIAS
Ley 52 de 1975
Provision Mensual
$5.165
Intereses legales del 12% anual
sobre el valor de la cesantia
acumulada al 31 de diciembre de cada año
PRIMA DE SERVICIOS
Art. 306 C.S.T
Provision Mensual
$43.041,67
Un mes de salario
pagaderos por semestre calendario asi:
15 dias el ultimo dia de junio
y 15 dias en los primeros 20 dias de diciembre de cada año

DOTACION

Ley 11 de 1984,

Art 7

Un par de zapatos y un vestido de labor
Entregas asi:
30 de abril,
31 de agosto,
20 de diciembre
Se entrega a quienes devenguen hasta $923.000
(2 salarios minimos mensuales).
Con mas de 3 meses de servicio.


PRESTACIONES
a cargo de terceros y parafiscales

* Estos calculos aplican para el año 20

PRESTACION VALORDEFINICION
SALUD
Ley 1122 del 2007
Art. 10
Por salario minimo mes ($57.800)
Empleador:
$39.300
Trabajador:
$18.500
Desde el 1 de febrero del 2007
12.5%
Circular No 101 MinProteccion

Empleador:8.5%
Trabajador:4%
PENSIONES
Ley 797 de 2003
Art.7

Por salario minimo mes
$73.900
Empleador:
$55.400
Trabajador:
$18.500

Cotizacion: 16%.
Empleador:12%
Trabajador:4%

Decreto 4982 de 2007

RIESGOS
PROFESIONALES

Decreto 1772 de 1994
Art 13

VALOR INICIAL
Salario Minimo
Riesgo I:
$2.400


Riesgo II:
$4.800


Riesgo III:
$11.300


Riesgo IV:
$20.100


Riesgo V:
$32,200


VALOR
INICIAL
Segun Actividad Economica
Riesgo I:
0.522%


Riesgo II:
1.044%


Riesgo III:
2.436%


Riesgo IV:
4.350%


Riesgo V:
6.960%
A cargo
del Empleador

APORTE

ICBF

Ley 89 de 1988

SENA

Ley 21 de 1982

Cajas de Compensación Familiar

3% ICBF

2% SENA

4% Cajas

A cargo de la empresa.

Base:Lo que constituye salario.

$ 41.600

Se conocen como aportes parafiscales.

SUBSIDIO FAMILIAR

Ley 21 de 1982 y Ley 789 de 2002
Art. 3

Se paga por las Cajas de Compensación Familiar en dinero a quienes devenguen hasta $1.846.000 ( 4 salarios minimos legales mes)

Resultante del aporte que la empresa hace a las Cajas

Suma de dinero, pagos en especie y en servicios, que paga la Caja de Compensación Familiar al trabajador

*Estos calculos aplican para el año 2008 y para el salario minimo legal, para valores diferentes el resultado debe calcularse nuevamente.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

diciembre 19, 2007

Protección a la maternidad- Embarazo-Conocimiento del empleador-Formas

  • ¿En que momento se inicia la estabilidad laboral reforzada de una trabajadora embarazada?

    Respuesta: A partir de la fecha en que la trabajadora comunica a su empleador y demuestra que esta embarazada o esté se entera por otro medio del hecho.

    NORMA GENERAL. La protección laboral a la trabajadora en estado de embarazo y después del parto, que le garantiza que no podrá ser despedida sin justa causa, o en caso que exista la justa causa se requiere autorizacion del Ministerio de la Protección Social o motivacion del acto administrativo en el Sector Público,se inicia desde el momento en que el empleador tiene conocimiento del estado de gravidez de la trabajadora y con anterioridad a la terminación del contrato de trabajo, conocimiento que puede darse de diferentes maneras a saber:

    1-POR COMUNICACION DIRECTA. La trabajadora tiene la obligación de notificar su embarazo al empleador de manera directa a través de una comunicación escrita debidamente sustentada, pues no basta la simple afirmación de la trabajadora que lo hizo verbalmente, sino que es necesario que exista otra prueba adicional. Sin embargo la Corte Constitucional ha señalado como la comunicación directa es solo una de las formas por las cuales el empleador puede llegar al conocimiento de la situación del embarazo de sus trabajadoras, pero no la única y basta que se demuestre por cualquier medio que el empleador pudo haber llegado a esa conclusión para que tal requisito se entienda cumplido, tarea que debe analizar el juez de tutela. (Sentencia Corte Constitucional T-793 de 2005)

    2. PRESUNCION DE CONOCIMIENTO. Existen varias modalidades en las cuales se presumen que hay conocimiento del empleador aunque la trabajadora no lo haya comunicado a saber:

    POR HECHO NOTORIO. Según la academia de la lengua, notorio significa “publico y sabido por todos-Claro evidente.” Los hechos notorios según el artículo 177 de Código de Procedimiento Civil, no requieren prueba dada la claridad con que se presentan. La Corte Constitucional ha señalado que después del quinto mes de embarazo los cambios físicos que sufre el cuerpo de la madre hacen que su estado sea un hecho notorio.(Sentencia T-412 de 2007)

    CERTIFICACION MEDICA DE INCAPACIDAD Cuando previamente a la terminación del contrato de trabajo o desvinculación la trabajadora se ausento de su lugar de trabajo por razones médicas relacionadas con su embarazo y presento al empleador las incapacidades correspondientes, donde claramente se señale que la causa de la incapacidad es la gravidez.
    POR UN TERCERO-o los compañeros de trabajo.

    No obstante que la trabajadora embarazada se haya practicado las pruebas de embarazo obteniendo resultado positivo, si no ha comunicado de tal hecho a su empleador mal puede este darse por enterado.

    De igual forma una vez comunicada por el empleador la decisión de despido, si la trabajadora en ese instante señala que cree estar embarazada o efectivamente lo demuestra en ese momento, no se configura el "fuero por maternidad," dada la no oportuna comunicación, pues queda demostrado que el despido no se realizo por razón de su estado gravidez y se descarta la discriminación, que es precisamente lo que busca evitar el articulo 43 de la Constitución Política, pues al momento de notificar el despido o la carta de preaviso en los contratos a termino fijo, el empleador no conocía el hecho. (Ver consulta concordante)

    CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

diciembre 10, 2007

Salud- Obesidad Mórbida- Cirugia Bariatrica

¿Tiene derecho un trabajador con obesidad a solicitar a la EPS, la cirugía bariatrica, a pesar de que este procedimiento esta excluido del POS?

Respuesta: Si, por la via de la acción de tutela, siempre que se trate una obesidad mórbida y cumpla con las condiciones que ha señalado la Corte Constitucional al respecto.

DEFINICION DE OBESIDAD . Se entiende por esta aquel estado de salud anormal en el cual hay un exceso de grasa.

El grado de obesidad esta definido por el Índice de Masa Corporal (IMC). Este índice relaciona la altura con el peso dividiendo el peso en Kilogramos por la talla en metros elevada al cuadrado

La Organización mundial de la salud denomina obesidad mórbida la correspondiente a un índice de masa corporal mayor a 40. kg/m2. (Aquí calcule su IMC)

ENFERMEDADES ASOCIADAS Las enfermedades mas frecuentemente asociadas con la obesidad mórbida y que reducen significativamente la expectativa de vida, son la diabetes, las enfermedades coronarias, riesgos cardiovasculares, problemas articulares severos por aumento de la carga, aumento de la incidencia de cáncer, problemas respiratorios y la hipertensión arterial.

INTERPRETACION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL DE LA OBESIDAD MORBIDA. Ha dicho la Corte Constitucional que de acuerdo con la investigaciones medicas que se han adelantado esta “ es una enfermedad crónica y progresiva vinculada a numerosas enfermedades crónicas asociadas, que llevan a una prematura incapacidad y mortalidad, es un padecimiento que lejos de constituir un problema meramente estético, puede comprometer de manera grave no solamente la posibilidad de llevar una vida en condiciones dignas, sino incluso la existencia misma del afectado” Sentencia Corte Constitucional T-725 de 2007”.

NORMA GENERAL. La cirugía Bypass Gástrico por Laparascopia, no se encuentra incluida dentro del Plan Obligatorio de Salud (POS). Resolución 5261 de 1994.

EXCEPCION. La Corte Constitucional ha señalado que si bien este procedimiento no seria viable si se aplica estrictamente la reglamentación legal que impone la exclusión de este procedimiento del POS, sin embargo por amenazar o vulnerar la obesidad mórbida los derechos fundamentales del afiliado o sus beneficiarios, la acción de tutela se torna procedente para proteger el derecho a la salud en conexidad con la vida siempre y cuando se cumpla con los criterios establecidos por la Corte Constitucional así¨:

1. Que se amenace el derecho fundamental a la vida o integridad física del interesado.
2. Se trate de un tratamiento que no pueda ser sustituido por uno del POS, o no obtenga el mismo nivel de efectividad para proteger el mínimo vital del paciente.
3. El paciente no lo pueda sufragar.
4. No se pueda acceder a el por ningún otro sistema.
5. Que haya sido prescrito por el medico adscrito a la EPS. (ver consulta concordante)

REQUISITOS ESPECIALES. La Corte Constitucional debido a la complejidad y al riesgo quirúrgico en este caso ha exigido rigurosamente el cumplimiento de dos requisitos adicionales a saber:

1- La efectiva valoración técnica que debe hacerse en cada caso particular, por un grupo interdisciplinario de médicos, la cual debe preceder a la orden practica del procedimiento. Sentencia Corte Constitucional T-264 de 2003.
Debe garantizarse el diagnostico solicitado en todos los casos, con calidad y oportunidad.

2- Consentimiento informado del paciente, que consiste en el deber que asiste a los profesionales de informar las consecuencias medicas, en forma clara y concreta, los efectos del procedimiento que al paciente se le va practicar, para que este manifieste de manera libre y espontanea su voluntad de someterse al mismo. Sentencia Corte Constitucional T-1229 de 2005.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

diciembre 05, 2007

Cesantías Pago Parcial- Gastos de educación- Requisitos

Haciendo CLIC en el título encuentra la última actualización de esta consulta.

¿Puede un trabajador solicitar un pago parcial de cesantías para financiar la matrícula de la Universidad de su hijo?

Respuesta: Si, cuando pertenece a un Fondo de Cesantías. No. cuando esta en el régimen de retroactividad.

REGIMEN DE RETROACTIVIDAD.
Pertenecen a este régimen los trabajadores vinculados por contrato de trabajo antes del 1 de enero de 1991 y que no han renunciado voluntariamente a este sistema.
Aquí la ley no estableció la posibilidad de realizar retiros parciales de cesantía para pagar estudios de educación.

AFILIADOS A UN FONDO DE CESANTIA.
Pertenecen a este régimen los trabajadores vinculados por contrato de trabajo a partir del 1 de enero de 1991, o habiendo ingresado antes se acogieron voluntariamente a este sistema.
En este caso se ha establecido dos situaciones en que se puede retirar la cesantía para educación así:

1- Para financiar los pagos por concepto de matricula en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. Ley 50 de 1990, Articulo 102.

2- Para el pago de matrículas en Instituciones y programas técnicos conducentes a certificación de aptitud ocupacional que impartan educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano. Ley 1064 de 2006, Articulo 4.

QUIENES PUEDEN SER BENEFICIARIOS.
A) Trabajador
B) Su cónyuge o compañera(o) permanente
C) Sus hijos

REQUISITOS PARA EL RETIRO.
1- Nombre o Nit de la entidad de educación superior.
2- Copia de la resolución mediante el cual se autorizo su funcionamiento.
3- Certificación de la admisión, área de estudio, duración, forma de pago.
4- La calidad del beneficiario demostrada con el registro de nacimiento o declaración extrajuicio según el caso.
5- Valor de la matrícula.
Decreto 2795 de 1991, Articulo 6.

PAGO. El fondo gira directamente el pago a la entidad educativa.

CONDICION. El Ministerio de la Protección Social ha interpretado que el tramite para el pago parcial de cesantía para financiar educación se deberá realizar ante el Fondo de Cesantías donde se encuentra afiliado el trabajador y por ende no es permitido el pago para dicho propósito, por parte del empleador antes de su consignación en el Fondo. Concepto Minproteccion 0055 de 2007

TERMINO PARA EL PAGO. Dentro de los 5 días hábiles siguientes a la fecha de cumplir con los requisitos

INTERVENCION DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA. La podrá solicitar el trabajador si transcurridos 15 días hábiles desde la presentación de la documentación no se ha hecho el pago.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

noviembre 28, 2007

Aportes a la Seguridad Social- Salud- Régimen de Excepción

Una empresa va contratar una persona pensionada del ejército ( Regimen exceptuado), que esta cubierta por el sistema de salud de esa entidad, se pregunta a que régimen de salud se envían los aportes, al ejército o se puede afiliar a una Empresa Promotora de Salud (EPS)?

R: Se deben enviar los aportes al Fosyga. No puede afiliarse a una EPS.

DEFINICION. Se entiende por regímenes exceptuados aquellos sectores de población que se siguen rigiendo por las normas legales imperantes en sistemas de seguridad social concebidos con anterioridad a la entrada de la vigencia de la ley 100 de 1993, o los que se regulen en forma especial para los mismos.

NO PUEDE HABER DOBLE COBERTURA. con el fin de evitar el pago de doble cobertura y la desviación de recursos, las personas que se encuentren excepcionadas por ley para pertenecer al Sistema General de Seguridad Social en Salud, no podrán utilizar simultáneamente los servicios del régimen de excepción y del sistema de Seguridad Social en Salud como cotizantes o beneficiarios. Articulo 14 del Decreto 1703 de 2002.

Por esta razón cuando una persona afiliada como cotizante a un régimen de excepción, tenga una relación laboral o ingresos sobre los cuales este obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, su empleador o administrador de pensiones deberá efectuar la respectiva cotización al Fosyga en las cuentas bancaria de esta entidad, en el Formulario G1 de autoliquidación y pago de aportes, definido por la Resolución 1408 de 2002, expedida por el Fosyga.

GRUPO FAMILIAR. Si se trata del conyugue o compañera (o) permanente o hijos del cotizante al régimen de excepción y algunos de ellos tiene relación laboral o ingresos adicionales sobre los cuales están obligados a cotizar al SGSSS, sus aportes igualmente deben enviarse al Fosyga. Decreto 47 de 2000. Artículo 7.

¿QUIEN PRESTA LOS SERVICIOS ASISTENCIALES? El régimen de excepción.

¿QUIEN PAGA LAS INCAPACIDADES Y PRESTACIONES ECONOMICAS? EL Fosyga en proporción al ingreso base de cotización sobre el cual se realizaron los respectivos aportes.

¿QUIENES SON REGIMEN DE EXCEPCIÓN?
Ley 100 de 1993, Art 279.
a) Los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional .
b) Los civiles del Ministerio de defensa y la Policía vinculados antes de la vigencia de la ley 100 de 1993
c) Afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio
d) Los servidores públicos de ECOPETROL y los pensionados de la misma.
e) Régimen especial de las Universidades Publicas que se acogieron a la Ley 647 de 2001.
g) Miembros no remunerados de las Corporaciones públicas.
h) Empresas en concordato preventivo y obligatorio al empezar a regir la ley 100 y que hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones.

A partir de la vigencia del Acto Legislativo No 1 de 2005, no habrá régimenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la Fuerza Publica, y al Presidente de la Republica, respetando los derechos adquiridos. No obstante todos los régimenes exceptuados y especiales terminarán el 31 de julio del año 2010.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

noviembre 17, 2007

Pensión de Sobrevivientes- Acción de Tutela- Excepción

Haciendo CLIC en el título encuentra la última actualización de esta consulta.

¿Se puede acudir a la acción de tutela para obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes?

R: Por regla general la acción de tutela no es procedente para reclamar derechos pensionales (vejez, invalidez, sobrevivientes), solo es viable en algunas situaciones excepcionales.

REGLA GENERAL. Las solicitudes de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes deben ser resueltas inicialmente por la autoridad a quien corresponde otorgar la prestación y si existe una controversia derivada de la decisión de dicha autoridad, la competencia para resolver dicho conflicto corresponde al juez ordinario.

SITUACIONES EXCEPCIONALES
La Corte Constitucional ha señalado “que la pensión de sobrevivientes, en la medida que provea el soporte material necesario para la satisfacción del mínimo vital de sus beneficiarios adquiere el carácter de derecho fundamental”. Sentencia CC T-789 de 2003

CRITERIOS PARA ACEPTARLA:
1. Amparar derechos que desbordan su contenido litigioso y por las circunstancias del caso concreto, adquirieren el carácter de derecho fundamental.

2. Se demuestre que este medio es el adecuado para proteger al titular del derecho que se encuentra en la especial situacion de proteccion, ya que no existen otros medios de defensa judicial tan idoneos como la tutela o porque se trata de proteger el derecho con caracter urgente porque de no hacerlo se generaria un perjuicio irremediable.Sentencia CC T-740 de 2007-


CASOS DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL
1- Personas que se encontraban al cuidado del causante (Sentencia CC T--1229 de 2003)

2- Proteger los derechos de sujetos de especial protección del Estado, que se encuentran en situación de debilidad manifiesta entre otros los siguientes:
A) Menores de edad.
B) Personas de la tercera edad. (Sentencia CC T-1752 de 2000)
C) Desplazados
D) Madres cabeza de familia
E) Personas limitadas física o síquicamente. Sentencia CC T-1221 de 2004

En cada caso el juez debe valorar las condiciones individuales en la que se encuentre la persona que ha solicitado la proteccion constitucional, para definir si es procedente la accion de tutela.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

noviembre 12, 2007

Prescripcion-De los Derechos Laborales-Prescripciones Especiales

¿Qué tiempo tiene un trabajador para reclamar un derecho que le ha sido vulnerado?

Respuesta: Por principio 3 años salvo las excepciones de ley.

DEFINICION. Se entiende por prescripción en materia laboral el término que se dispone para ejercitar un derecho y que de no hacerlo se extingue y se pierde este.

NORMA GENERAL. La prescripción de los derechos laborales ocurre en tres años, contados desde que la respectiva obligación se hizo exigible. Art. 488 Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo.

PRORROGA. El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el empleador debidamente determinado interrumpirá la prescripción pero solo por por una sola vez, la cual comienza a contarse de nuevo a partir del reclamo y por un lapso igual al señalado para la prescripcion correspondiente. Art. 489 C.S.T.

PRESCRIPCIONES ESPECIALES.

FUERO SINDICAL.

Trabajador: Para que el trabajador amparado por fuero sindical pueda solicitar el reintegro ante el juez correspondiente tiene dos (2) meses contados desde el despido, e igual término para alegar la desmejora o el traslado. Articulo 118 inciso 2 del Còdigo Procesal del Trabajo.

Empleador: Tiene dos (2) meses para solicitar el permiso de despido o autorización judicial con el fin de trasladar o modificar la condición laboral.

ACCION DE REINTEGRO: Esta acción la pueden interponer los trabajadores que tenian al 1 de enero de 1991, diez (10) o mas años de servicios continuos de trabajo y que sean despedidos sin justa causa y que no hayan renunciado a la acción de reintegro. Art. 8 numeral 5 del Decreto 2351 de 1965 y Art. 6, Ley 50 de 1990.

El trabajador dispone de tres (3) meses despues del despido para solicitar el reintegro. (Articulo 3 numeral 7 de la Ley 48 de 1968.

DERECHO A LAS VACACIONES: La prescripción se inicia en dos momentos diferentes así:

DURANTE LA EJECUCION DEL CONTRATO: Teniendo en cuenta que el empleador debe señalar las vacaciones a mas tardar dentro del año subsiguiente a aquel en que se causa, implica que la prescripción de los 3 años comienza a contarse a partir del día que se cumple el año subsiguiente a aquel en que se causa el derecho a disfrutarlas, o sea en la practica son 4 años después de haberse causado, plazo que una vez cumplido puede ser alegado por el empleador.

AL TERMINAR EL CONTRATO: La compensación de vacaciones por terminación del contrato, los tres años se cuentan desde la fecha en que termino el contrato de trabajo, ha dicho la Corte Suprema de Justicia en Sentencia 6354 de 1994, y se retrotrae a los últimos 4 posibles periodos dejados de disfrutar.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

octubre 25, 2007

Contratacion de Personal- Mayores de 40 años- No Obligatoriedad


¿Esta vigente aun la exigencia para los empleadores de ocupar personas mayores de 40 años en una proporción no inferior al 10% de su nomina?

Respuesta: No, fue derogada tacitamente por la ley 931 de 2004.

La Ley 15 de 1958, artículo 1 estableció la siguiente exigencia:

OBLIGACION: ocupar colombianos mayores de 40 años.

PROPORCION:
• En proporción no inferior al 10% del total de trabajadores ordinarios
• No inferior al 20% del personal calificado de especialistas o de dirección o confianza.

A QUIENES: a los Empleadores que tengan a su servicio mas de 10 trabajadores

DEROGATORIA TACITA: Si bien esta norma no ha sido derogada expresamente la Corte Constitucional en Sentencia C-724 de 2007, se declaro inhibida para pronunciarse sobre la constitucionalidad de la misma por considerar que la Ley 15 de 1958, fue derogada tácitamente por la Ley 931 de 2004.

FUNDAMENTO DE LA DECISION: La Corte encontró que la ley 931 de 2004, regulo de manera general el derecho al trabajo en condiciones de igualdad en razón de edad, lo cual implico una regulación integral de la materia.

Para la Corte la ley 15 de 1948, no continua produciendo efectos jurídicos, lo que implica que ya no existe obligatoriedad de ocupar en las empresas un numero determinado de personas mayores de 40 años.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

octubre 15, 2007

Salud- Medicamentos excluidos del POS- Criterios para otorgarlos

Haciendo CLIC en el título encuentra la última actualización.

¿Quien debe autorizar la entrega de medicamentos que no están incluidos en el Plan Obligatorio de Salud?

R: Lo debe hacer el juez cuando se afecte un derecho fundamental y se cumplan unas circunstancias especiales que ha definido la jurisprudencia.

NORMA GENERAL. Únicamente será obligación de las EPS, el suministro de medicamentos esenciales en su denominación genérica que se encuentren en el listado de medicamentos definidos por el Consejo Nacional de Seguridad Social. Según el articulo 7 del Decreto 806 de 1998.

DERECHO FUNDAMENTAL. La Corte Constitucional a través de distintas sentencias de tutela, ha reiterado como el derecho a la salud en principio no tiene la calidad de derecho fundamental, salvo en los niños, sin embargo adquiere tal carácter cuando según las circunstancias este ligado a un derecho fundamental como el de la vida o la integridad personal.

Para ello la Corte ha reiterado unos criterios en diversas sentencias para otorgarlos cuando la vida y la salud de las personas se encuentren gravemente comprometida a causa de operaciones no realizadas, tratamientos inacabados, diagnósticos dilatados, drogas no suministradas, para que proceda la autorización y suministro de medicamentos o procedimientos no cubiertos por el POS y evitar, de ese modo, que se impida el goce efectivo de las garantías constitucionales.

CRITERIOS PARA AUTORIZAR MEDICAMENTOS EXCLUIDOS DEL POS. Sobre el tema la Corte Constitucional ha establecido las situaciones en que debe realizarse así:

1.AFILIACION.Que el paciente esté afiliado a la empresa prestadora de salud de la que reclama la atención.

2-DERECHO FUNDAMENTAL.Cuando la falta del medicamento excluido amenaza los derechos fundamentales a la vida, la dignidad o la integridad física, ya sea porque se pone en riesgo su existencia o se ocasiona un deterioro de la salud que impide que esta se desarrolle en condiciones dignas

3-NO SUSTITUIBLE. Cuando el medicamento no puede ser sustituido por otro de los contemplados en el POS, o que pudiendo serlo, el sustituido no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del plan.

4.NO RECURSOS.Cuando el paciente no pueda sufragar el porcentaje que la EPS, esta legalmente autorizada para cobrar y no puede acceder a él a por otro plan de salud que lo beneficie. Le corresponde al juez que valore si con la compra de este se compromete el derecho al mínimo vital para acceder a un nivel de vida digno, ha explicado la Corte.

5-PRESCRITO. Cuando el medicamento haya sido prescrito por un medico adscrito a la EPS a la cual se encuentra afiliado el paciente que demanda el servicio. Sentencia T-055 de 2007

ACCION DE TUTELA. En virtud de lo anterior, corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de estos requisitos al momento de ordenar un servicio médico o medicamento no incluido en el POS y verificar si en realidad están comprometidos los derechos fundamentales a la vida y la integridad del paciente, de encontrarlos debidamente acreditados debe conceder el amparo de los derechos fundamentales invocados.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

octubre 07, 2007

Accion de tutela- Temeraria- Consecuencias juridicas

¿Que consecuencias jurídicas tiene presentar dos acciones de tutela por los mismos hechos?

Respuesta: Se configura la temeridad, y se rechaza la demanda, cuando se detecta en su admisión o sentencia desfavorable si el proceso consiguió todo su desarrollo y se pueden imponer otras sanciones.

TEMERIDAD. Es un acto de mala fe que vulnera el principio de la buena fe, de economía y eficacia procesales porque desconoce el concepto de probidad y esto ocurre cuando sin motivo expresamente justificado se presentan varias acciones de tutela por los mismos hechos .
Articulo 38 del Decreto 2591 de 1991.

Se configura la temeridad en la acción de tutela si se dan los siguientes presupuestos:

1-IDENTIDAD DE PARTES. Que sea presentada por la misma persona o su representante contra la misma persona.

2- IGUALES HECHOS. Que los hechos que le sirven de causa sean los mismos.

3-IDENTIDAD DE PRETENSIONES. Que este buscando la satisfacción de una misma pretensión o el amparo de un mismo derecho.

No obstante darse los tres supuestos el juez tiene la obligación de verificar que no existe una justificación razonable para hacer uso nuevamente de la acción de tutela.

Justificaciones de esa duplicidad ha dicho la Corte Constitucional pueden ser:
1- Que los hechos no hayan sucedido antes.
2- Que no hayan sido conocidos por el actor al momento de la primera tutela.
3- Que los nuevos hechos afectan su vida biológica, sus condiciones mínimas de sobreviviencia.

CONSECUENCIAS JURIDICAS.
Temeridad sin sanción: La Corte Constitucional ha optado por declarar improcedente la tutela pero sin sancionar cuando se presenten los siguientes hechos:

a) Por ignorancia del accionante
b) Asesoramiento errado de los profesionales del derecho
c) Por el miedo insuperable o necesidad extrema de defender un derecho.
Sentencia de la Corte Constitucional T-089 de 2007.

Temeridad con sanción:
El abogado que promoviere la acción de tutela temeraria podrá obtener:
Suspensión de su tarjeta profesional: Al menos por dos años.
Cancelación de la tarjeta profesional: Por reincidencia.

SANCION PECUNIARIA A LOS RESPONSABLES.
Costas: Articulo 25 del Decreto 2591 de 1991.
Multa: Entre 10 y 20 salarios mínimos mensuales. Articulo 72 y 73 del Código de Procedimiento Civil.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

Plan Obligatorio de Salud- Cobertura Familiar- Beneficiarios

¿Qué familiares del trabajador tienen derecho a ser beneficiarios de la cobertura del Plan Obligatorio de salud y que tiempo de union requiere la compañera para tener ese derecho?

Respuesta: Tienen cobertura familiar la esposa (o) o compañera (o), la pareja del mismo sexo, los hijos y en algunos casos los padres. La compañera no requiere tiempo de unión marital.

La Ley 100 de 1993, en su artículo 163, reglamentado por el Decreto 806 de 1998, en su articulo 34, estableció que tendrán derecho a la cobertura familiar los siguientes familiares del trabajador:

1. El o (la) cónyuge

2. El compañero (a) permanente y establece la norma que para ello requerirá que la unión sea superior a 2 años, sin embargo la Corte Constitucional mediante sentencia C-521 de 11 de julio de 2007, declaro inexequible ese requisito de tiempo contenido en el articulo 163 de la ley 100 de 1993.

En el presente caso, no encuentra la Corte, que desde la perspectiva constitucional exista una justificación para otorgarle un trato distinto al cónyuge al cual no se le exige ese término de convivencia con el afiliado, mientras que el compañero (a) no puede afiliarse al P.O.S. si la unión permanente es inferior a dos años, por lo que constituye una clara discriminación prohibida por la Constitución.

PRUEBA: Significa lo anterior, segun la Corte Constitucional que basta la simple declaracion juramentada ante notario expresando la voluntad de conformar una familia de manera permanente, actuacion a la que deben acudir quienes conforman la pareja para acreditar el requisito para incluir a la compañera (o) como beneficiaria (o) del POS.

Esta declaracion supone la buena fe y el juramento sobre la verdad de lo expuesto; por lo tanto, el fraude o la ausencia de veracidad en las afirmaciones hechas durante esta diligencia acarrearán las consecuencias previstas en la legislación penal y en el resto del ordenamiento jurídico.

3. La pareja del mismo sexo ya sea de hombres o de mujeres, segun lo establecido en Sentencia de la Corte Constitucional C-811 de 3 de octubre de 2007, quienes deben acreditar tal hecho igual que el compañero (a) permanente.

4-Los hijos menores de 18 años de cualquiera de los cónyuges, que haga parte del núcleo familiar y que dependan económicamente de éste;

5- los hijos mayores de 18 años con incapacidad permanente.

Aquí la Corte Constitucional ha señalado en sentencia T-766 de 2004, como tratándose de una hija con incapacidad permanente que se encuentra en embarazo y no ha constituido familia con el padre del menor, también puede ser afiliada por el cotizante y la prestación de los servicios médicos deben extenderse al nasciturus, al menos hasta su primer año de vida.

6-Los hijos entre los 18 años y los 25, cuando sean estudiantes con una intensidad por lo menos de 20 horas semanales, tal como lo establece el articulo 15 del Decreto 1889 de 1994, y dependan económicamente del afiliado.

7-A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, e hijos con derecho, la cobertura familiar podrá extenderse a los padres del afiliado no pensionados que dependan económicamente de éste.

PADRASTRO La Corte Constitucional mediante sentencia T-163 de 2003,interpreta que la expresión padre incluye a quienes sin ser padres biológicos, pasan ante la sociedad como padres de una persona.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

septiembre 29, 2007

Beneficios Laborales- Por votar- En elecciones de Presidente o Corporaciones Publicas

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¿Qué beneficios laborales y de otro tipo recibe un trabajador que vota en una elección de Corporaciones Públicas o de Presidente de la Republica o sirve de jurado de votación?

Respuesta: Además de ejercitar un derecho y cumplir con un deber ciudadano los siguientes:

BENEFICIOS LABORALES

POR VOTAR
1-Descanso compensatorio: Derecho a media jornada laboral de descanso compensatorio remunerado por el tiempo utilizado para votar.

Termino para hacer uso del descanso. Se debe tomar dentro del mes siguiente al día de la votación en la fecha que se determine en acuerdo con el empleador. Art. 3, Ley 403 de 1997.

2. Empleos de Carrera del Estado: Ser preferido, frente a quienes injustificadamente no lo hubieren hecho, en caso de igualdad de puntaje en la lista de elegibles.

POR SER JURADO DE VOTACION
Descanso compensatorio: Da derecho a un día de descanso compensatorio remunerado.

POR SER CLAVERO O ESCRUTADOR.
Si bien la norma no señala nada al respecto, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-1005 de 2007, señalo que cuando estos presten su función fuera de su horario habitual de trabajo, tendrán derecho al beneficio de un día compensatorio de descanso remunerado siempre y cuando no concurra otra forma de compensación o beneficio previsto por la ley.

Termino para hacer uso del permiso: Dentro de los 45 días siguientes a la fecha de la elección, derecho que pueden hacer efectivo frente al respectivo Empleador. Decreto 2241 de 1986, Art.105.

OTROS BENEFICIOS POR VOTAR.
1. Ingreso a Instituciones públicas o privadas de educación Superior: Ser preferido en caso de igualdad de puntaje en los exámenes de ingreso.

2. SERVICIO MILITAR
Soldado bachiller o auxiliar de policía bachiller: tendrá derecho a una rebaja de un (1) mes en el tiempo de prestación de este servicio.

Soldados campesinos o soldados regulares: (2) meses de rebaja en la prestación del servicio.

3. Ser preferido, en la adjudicación:
· de becas educativas
· de predios rurales
· de subsidios de vivienda que ofrezca el Estado,
En caso de igualdad de condiciones estrictamente establecidas en concurso abierto.

4. Costo matricula en institución oficial de educación superior: Descuento del 10% del costo de la matrícula, durante los periodos académicos que tengan lugar hasta las votaciones siguientes en que pueda participar.

5. Expedición de pasaporte: Beneficio por una sola vez, de una rebaja (10%) en el valor de expedición del pasaporte que solicite durante los cuatro (4) años siguientes a la votación.
Este porcentaje se descontará del valor del pasaporte que se destina a la Nación.

6. Descuentos. Del valor a cancelar en los siguientes tramites durante el tiempo que transcurra hasta las siguientes votaciones:

a) Trámites del pasado judicial: Descuento del (10%).

b) Trámite de la libreta militar: Descuento del (10%).

c) Duplicado de la cedula: Descuento del (10%). Ley 815 de 2003.
El certificado electoral será la prueba de haber votado. Decreto 2559 de 1997.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

septiembre 22, 2007

Retiro de la Mesada pensional por familiar- Por estado de inconsciencia del pensionado- Accion de Tutela

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¿Qué debe hacer la esposa de un pensionado, el cual ha entrado en estado de inconsciencia, para retirar del banco la mesada pensional de su esposo, para atender los gastos médicos del mismo y del sustento familiar?

Respuesta: Debe interponer acción de tutela, si se trata de un estado crítico y temporal de salud.

NORMA GENERAL. El pensionado es el único que se encuentra autorizado para realizar los retiros del pago de la pensión de su cuenta corriente o de ahorro. Art. 3 del Decreto 2751 de 2002.

PRESUNCION. Se presume la capacidad de la persona manera general, excepto aquellos casos que la ley declare la incapacidad y para ello se requiere la interdicción judicial.

CASOS EN QUE PUEDE RETIRAR DE LA CUENTA UN TERCERO

1-AUTORIZACION Cuando el pensionado constituya apoderado o designe un representante para que reciba su mesada mediante autorización o retire hasta en tres ocasiones, los valores previamente consignados

2- INTERDICCION JUDICIAL El curador, cuando el pensionado está en estado de de incapacidad mental o física para celebrar actos jurídicos caso en que es privado de la administración de sus bienes, pero se requiere para ello la declaratoria de a interdicción judicial mientras tanto se presume que es capaz, Art. 432 del Código Civil

3-ESTADO DE INCONSCIENCIA TEMPORAL
Quien autorice el juez de tutela.
No ha previsto la norma el pago de la pensión cuando el beneficiario por razones de incapacidad física o mental, que no se da cuenta del alcance de sus actos, no pueda presentarse a la entidad financiera, ni otorgar poder para que un tercero reciba la prestación a su nombre o se debite de su cuenta una vez consignados los valores correspondientes, y que no cumple las condiciones para ser sometido a guarda o curaduría deja la Corte Constitucional la decisión en manos del juez de tutela.

La Corte ha optado por utilizar la figura de agente oficioso o gestión de negocios ajenos, prevista por el código para administrar los bienes de otro sin mandato pero con responsabilidad y el articulo 10 del Decreto 2591 de 1991, permite agenciar derechos ajenos, cuando el titular de los mismos no está en condiciones de promover su propia defensa.

FACULTAD DEL JUEZ DE TUTELA. la Corte Constitucional en Sentencia T- 449 de 2007, ha reiterado que es facultad del juez de tutela dado que se trata de los derechos fundamentales autorizar el pago al familiar pertinente y como una solución temporal, previo el concepto médico que así lo indique, pues si se trata de estados irreversibles debe acudirse a la interdicción correspondiente.

REQUISITOS PARA ACCEDER AL RETIRO DE LA CUENTA POR VIA DE TUTELA.
1- Verificar la condición de ineptitud temporal de la persona a nombre quien se instaura la tutela.

2- Que esa persona no haya sido sometida a guarda o curaduría de manera que no tenga representante legal.

3- Determinar la persona más idónea para agenciar sus intereses, lo conducente tiene que ver con disponer que esta acceda a la mesada pensional, mientras el facultativo que atienda el afectado certifique el estado temporal de inconciencia.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

septiembre 16, 2007

Licencia de maternidad- Reconocimiento- Cotizaciones menores al periodo gestacion



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¿Puede una mujer que no ha cotizado durante todo el embarazo obtener la licencia de maternidad?

Respuesta: No, solo es viable cuando se afecte el mínimo vital de la madre o el recién nacido.

LICENCIA DE MATERNIDAD. Equivale a 12 semanas o sea 84 días. Art. 236, del Código Dustantivo del Trabajo.
Requisito para obtener su reconocimiento económico: Que la afiliada haya cotizado al Sistema General de Seguridad en Salud, como mínimo durante todo el periodo de gestación, de manera ininterrumpida.

Fundamento legal: El artículo 63 del Decreto 806 de 1998 y el Decreto 47 de 2000, artículo 3 numeral 2.

INAPLICACION DE LAS NORMAS ANTERIORES
Si bien la licencia de maternidad es un derecho prestacional y por lo tanto no es susceptible de protección por vía constitucional ha señalado la Corte Constitucional que estas normas no se pueden aplicar de manera mecánica, pues se estaría haciendo nugatorio el derecho a la licencia de maternidad cuando se halle en conexidad con un derecho fundamental de la madre o del recién nacido tales como el de la vida digna, el derecho al mínimo vital, a la seguridad social y a la salud.

ACCION DE TUTELA. Si se dan las situaciones anteriores se puede acudir a este mecanismo legal y solicitar la inaplicabilidad de las normas anteriormente señaladas. Sentencia T- 598 de 2007.
En los casos de afectación del mínimo vital la Corte Constitucional ha ordenado el pago de la licencia, a pesar de que la trabajadora no haya cotizado durante todo el tiempo de embarazo.

Pago: Según criterio de la Corte Constitucional expresado en Sentencia 530 de 2007, se ordena pagar la licencia de manera completa en un 100% en los casos que las semanas dejadas de cotizar corresponden a menos de 2 meses frente al total del tiempo de la gestación, pero en los casos que superan los dos meses ha ordenado su pago proporcional.

Tiempo para interponer la acción de tutela: Dentro del año siguiente al parto.

OBLIGACION DE PAGO DE LA LICENCIA POR EL EMPLEADOR:
a) Cuando el empleador no ha pagado los aportes.
b) Por pagos extemporáneos del empleador que hayan sido rechazados por la EPS.

PAGO DE LA LICENCIA POR LA EPS
Si el empleador cancelo extemporáneamente y los pagos fueron aceptados en esas condiciones por la entidad promotora del servicio de salud, hay allanamiento a la mora por haber incumplido su deber de adelantar las acciones con cobro correspondiente y no oponerse oportunamente al pago oportuno, la cual corre con cargo al sistema de seguridad social integral.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

septiembre 15, 2007

Bono Pensional - Base de calculo - Salario base o devengado

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¿Cuál es la base de liquidación para el cálculo del bono pensional, al trasladarse una persona a un fondo privado de pensiones, se pregunta si el salario devengado a 30 de junio de 1992 o la base de cotización del afiliado a esa fecha?

Respuesta: Se calcula con el salario devengado a quienes se trasladaron a un fondo privado de pensiones antes del 14 de julio de 2005, y con el salario cotizado a quienes se trasladaron posterior a esa fecha.

CALCULO SEGÚN LEY 100 de 1993, Art 117
Señala que el bono pensional se calcula teniendo en cuenta la base cotización al 30 de junio de 1992 o en su defecto, el último salario devengado antes de dicha fecha si para la misma se encontraba cesante.

CALCULO SEGÚN DECRETO 1299 DE 1994, Art 5. Estableció que la base de liquidación sería el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992, reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el ultimo salario o ingresado reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando,

Obviamente se trata de dos bases diferentes que dan resultado distinto al calcular el bono pensional. Hasta el año 2005 el Ministerio de Hacienda venia realizando el cálculo del bono conforme lo ordena el Decreto Ley, o sea el salario devengado.

SENTENCIA CORTE CONSTITUCIONAL C-734 de 14 de julio de 2005.
Declara fuera del ordenamiento jurídico la norma que establecía que el cálculo se realizaba sobre el salario devengado, considerando que el gobierno había excedido en las facultades extraordinarias que se le habían dado, porque la regulación de este aspecto no era parte de la delegación que realizó el Congreso y además, por haber modificado las reglas que en relación con la definición del salario base de cotización de la pensión el legislador estableció en la propia ley habilitante, concretamente en el artículo 117 de la ley 100 de 1993.

OTRA SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL T-147 DE 2006
Se aclara que quienes se trasladaron al Régimen de Ahorro Individual se les calculara el bono pensional conforme a las reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro, lo que implica que el calculo del bono se hará sobre el salario devengado a 30 de junio de 1992, a quienes se trasladaron a un Fondo de Pensiones entre el 28 de junio de 1994 fecha en que comenzo a regir el decreto 1299 de 1994 y el 14 de julio de 2005, fecha de la sentencia de inexequibilidad, favoreciéndose de esta forma así quienes recibían ingresos superiores a 10 salarios mínimos legales para ese periodo, pero quienes lo hicieron antes de la expedicion del decreto o posterior al 14 de julio de 2005, no tienen ese derecho y su calculo se hariá sobre el salario cotizado a esa misma fecha.

Lo anterior basado el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, que establece que los efectos de las sentencias rigen hacia el futuro a menos que la Corte resuelva darle alcances hacia el pasado, lo cual no ocurrió en el presente caso, y que ha reiterado la Corte Constitucional en sentencia T-379 de 2007, expresando que la decisión de inexequibilidad en el presenta caso no podía aplicarse de manera retroactiva.

El gobierno con el fin de darle alcance a la decision de la Corte Constitucional expidió el Decreto 3366 de 2007 donde señala el criterio aplicar en estos casos así:

LIQUIDACION CON SALARIO DEVENGADO
A quienes se trasladaron al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad con anterioridad al 14 de julio de 2005, y que a fecha base se encontraban cotizando a alguna caja, fondo o entidad, los bonos pensionales Tipo "A" modalidad 2 se liquidarán y emitirán tomando como salario base el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992, reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando.

LIQUIDACION CON SALARIO COTIZADO.
Se aplicara a las personas que se trasladaron al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad con posterioridad al 14 de julio de 2005.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

septiembre 09, 2007

Contratacion de Personal-Prueba de embarazo- No esta permitida

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¿Puede un empleador solicitar como requisito para el ingreso de una trabajadora el examen de embarazo?


Respuesta: Por principio no. Excepcionalmente en actividades de alto riesgo.
FUNDAMENTO LEGAL. Lo prohibe la Resolucion 003941 de 1994, del Ministerio del Trabajo.
La Corte Constitucional ha sido tajante al señalar que solicitar por parte del empleador la prueba de embarazo como requisito para el ingreso laboral o su estabilidad es una conducta “reprochable” que viola los derechos fundamentales de la persona.

DERECHOS VIOLADOS

1- El articulo 42 de la Constitución Política que establece el derecho de la pareja a decidir libremente el número de sus hijos.

2-DERECHO A LA INTIMIDAD. Articulo 15 C.N.

3-DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD. Articulo 16 C.N.

4-DERECHO AL TRABAJO. Articulo 25 C.N.

Significa todo la anterior que a la mujer no se le puede poner a escoger entre su trabajo y su deseo natural a ejercer la maternidad.

Ha señalado la Corte Constitucional específicamente en sentencia T-071 de 2007 , que “todo acto orientado a sancionar o a impedir el embarazo de la empleada o a investigar si el existe para que de allí dependa el acceso la permanencia o la promoción de la mujer en el trabajo se revela como ilegitimo e inconstitucional.”

Acción de tutela: Por violar derechos fundamentales esta conducta puede ser objeto de acción de tutela por parte de la mujer que se encuentre en esta situación

EXCEPCIONES DONDE ES PERMITIDA. La Resolución del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social N 003941 de 1994, estableció que podrá realizarse la prueba de embarazo por los empleadores que realicen actividades catalogadas como de alto riesgo.

Estas actividades están previstas hoy en el Decreto 2090 de 2003 , a saber:



  • Trabajos en minería en socavones o subterráneos.

  • Exposición a altas temperaturas, por encima de los valores permisibles.

  • Exposición a radiaciones ionizantes.

  • Exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas.

  • Técnicos aeronáuticos con funciones de controladores de tránsito aéreo.

  • Cuerpo de bomberos para actuar en operaciones de extinción de incendios.

  • Custodia y Vigilancia en centros de reclusión carcelaria

    CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

agosto 24, 2007

Aportes en pensiones- Afiliados por primera vez-Excluidos por edad



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¿Se pregunta si una persona que nunca ha cotizado a pensiones e ingresa a trabajar a los 61 años de edad está obligada a cotizar por pensiones?

R: No, de acuerdo a interpretación del Ministerio de la Protección Social

Según el Ministerio de la Protección Social en circular externa 0032 de 2007, dirigida a usuarios y entidades del sistema, señala una distinción en el manejo del tema según la persona se vaya afiliar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida que administra el ISS o el de Ahorro Individual con Solidaridad que administran los Fondos Privados de Pensiones así:

REGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA –ISS-
En este régimen están excluidos del seguro de invalidez, vejez y muerte según la interpretación que ha hecho el Ministerio de la Protección Social en la circular anotada, los trabajadores que al inscribirse por primera vez en el ISS estén en la siguiente situación:

1-TRABAJADORES DEPENDIENTES:
Hombres y Mujeres: Con 60 años o más de edad.

2. TRABAJADORE INDEPENDIENTES
Hombres: con 55 o más años de edad.
Mujeres Con 50 o más años de edad.

FUNDAMENTO LEGAL: La Ley 100 de 1993, articulo 31, establece que se aplican al Régimen de Prima Media con Prestación Definida las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de los Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en la ley 100, lo cual implica que para este caso se debe aplicar el artículo 2 del Decreto 758 de 1990, que regía antes de esta ley y que no fue modificado en el entender del Ministerio.

REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD
Hombres: 55 o más años de edad
Mujeres: 50 o más años de edad.

EXCEPCION. Quien decida cotizar por lo menos 500 semanas en el nuevo régimen caso en el cual será obligatorio para el empleador efectuar los aportes correspondientes.

INTERPRETACION. La ley 100 artículo 61, señalo que las personas que al entrar en vigencia el nuevo sistema pensional o sea el 1 de abril de 1994, tuvieran las edades anotadas estarían excluidas del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, sin embargo el Ministerio de Protección Social extiende la interpretación y considera que la jurisprudencia de la Corte Constitucional “se colige que la restricción establecida en la misma, mantiene su validez frente a personas que con posterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones cumplan las edades señaladas" .

Esta posición difiere de la que había venido sosteniendo el Departamento jurídico del mismo Ministerio en concepto 4499 de 2006 al señalar que se debía cotizar a cualquier edad y en cualquier sistema mientras existiera relación laboral.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

agosto 20, 2007

Renuncia del Trabajador- Aceptación de la renuncia- Obligatoriedad

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¿Puede un empleador negarse a aceptar la renuncia al empleo presentada por un trabajador?

R: NO.

FUNDAMENTO LEGAL. En nuestro ordenamiento jurídico no existe norma legal que faculte al empleador para no aceptar la renuncia presentada por el trabajador y que obligue a este a continuar trabajando.

LIBERTAD DE TRABAJO. El Tribunal Superior de Santa Marta en sentencia que llego en casación a la Corte Suprema de Justicia ( 20151 de 2004) y que no fue modificada por este, señalo que si llegara a existir dicha norma sería inconstitucional, pues en la relación laboral, ninguna de las partes puede obligar a la otra a permanecer en ella y añade como el incumplimiento de las obligaciones que emanan de dicho contrato para cada una de las partes, no autoriza a la parte que cumple para exigir a la otra el cumplimiento del mismo.

La posición del Tribunal parte del principio que “el hombre es libre de trabajar o de abstenerse de hacerlo, y es contrario a la dignidad humana, constreñirlo a poner su fuerza de trabajo al servicio de una determinada persona.”

Lo anterior significa que presentada la renuncia por el trabajador, esta tiene efecto inmediato, salvo que se haya fijado termino para la efectividad de la misma, o que las circunstancias mismas de la entrega del cargo justifiquen la prolongación de la relación el tiempo necesario para efectuarla, o que el trabajador desista expresamente de ella, y tal desistimiento sea aceptado por el empleador.

OBLIGACION LEGAL. No debe olvidarse que no obstante lo anterior subsiste hoy la obligación legal del trabajador de dar aviso por escrito al empleador con una antelación de 30 días si éste va a dar por terminado de manera intempestiva el contrato de trabajo, lo cual esta establecido en el numeral 2 del artículo 47 del Código Sustantivo del Trabajo.

SANCION POR NO PREAVISO DEL TRABAJADOR. De acuerdo a concepto 4412 de 2006 del Ministerio de la Protección Social, posición jurídica que comparto, hoy no existe sanción jurídica para el trabajador si este no avisa con 30 días de anticipación su retiro, pues desapareció la figura del pago del “preaviso” que establecía el artículo 64 del C.S.T, modificado por el artículo 6 de la Ley 50 de 1990, norma esta a su vez subrogada por la Ley 789 de 2002 articulo 28, en la cual no quedo incluido tal sanción.

OTRA POSICION. Sin embargo debe aclararse como algunos abogados sostienen que dicho preaviso aun subsiste, sobre la base que el artículo 47 del CST, que no fue derogado establece que el no preaviso del trabajador da lugar a la sanción que establece el Decreto 2351 de 1965, en su artículo 8 numeral 7, norma que aplicaría según ellos, sin embargo estimo esta última norma no aplica por haber sido subrogada por el artículo 6 de la ley 50 de 1990 y que a su vez fue subrogado por el ya mencionado artículo 28 de La ley 789 de 2002 que no contemplo la sanción.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

julio 08, 2007

Terminaciòn del Contrato de Trabajo- Justa causa-Reconocimiento de Pensiòn

¿Es factible despedir con justa causa un trabajador que decidió voluntariamente pensionarse en un Fondo Privado de Pensiones a los 54 años de edad, teniendo en cuenta que cumple el requisito para ello y ha comenzado a recibir su pago?

R: SI.

JUSTA CAUSA DE TERMINACION DEL CONTRATO.. El articulo 7, literal a) numeral 14 del Decreto 2351 de 1965, establece como justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo por parte del empleador lo siguiente:

“El reconocimiento al trabajador de la pensión de jubilación o invalidez estando al servicio de la empresa”.

La Ley 48 de 1968,articulo 3 numeral 6, preciso que por el termino pensión de jubilación señalado en el numeral 14 del Decreto 2351 debería entenderse las pensiones a cargo de la empresa señaladas en el articulo 260 del CST y las del ISS.

Igualmente la Ley 100 de 1993 en su articulo 33 y posteriormente subrogado por el articulo 9 de la Ley 797 de 2003, ratifica la posibilidad de terminación del contrato de trabajo por justa causa cuando se produce el reconocimiento de la pensión

RECONOCIMIENTO DE LA PENSION. Mas adelante la Corte Constitucional mediante sentencia C-1037 de 2003, ha dado alcance al termino “reconocimiento” señalando que por tal debe entenderse no solo la expedición y notificación de la resolución sino también la inclusión en la nomina de pensionados, para que se garantice la efectividad del derecho.

Debe precisarse que con la Ley 100 de 1993 se crearon dos sistemas pensionales excluyentes a saber:

1- REGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA: (Administrado por el ISS) Este régimen exige dos requisitos para obtener la pensión:

a) Un número mínimo de semanas de cotización.

b) Haber cumplido la edad para pensionarse.

2- REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD: Administrado por los Fondos Privados.

a) Edad: Aquí la edad no es un requisito para pensionarse sino que es el trabajador el que la escoge.

b) Capital: Tener un capital acumulado en su cuenta de ahorro individual equivalente al valor necesario para obtener una pensión del 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de la ley, reajustado anualmente según la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el Dane.

Bono pensional: Si lo hubiere se debe tener en cuenta para el cálculo del valor necesario.

CRITERIO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.. Por otra parte en sentencia 29211 de 2007, la Corte Suprema de Justicia, ha aclarado que no tiene sustento jurídico señalar que no aplica la causal de despido para las pensiones que otorgan los Fondos Privados de Pensiones, pues es claro que reconocida la pensión por el fondo se configura las causal para dar por terminado el contrato de trabajo, independientemente de la edad del beneficiario, teniendo en cuenta que este requisito no aplica para este régimen.

Obviamente para que el despido produzca efectos debe cumplirse con el requisito de dar aviso al trabajador con anticipación no menor de 15 días Articulo 7 del decreto 2351 de 1965.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

julio 02, 2007

Pension de Sobrevivientes-Condicion mas beneficiosa- 300 semanas de cotizacion


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¿Puede una viuda reclamar la pensión de sobrevivientes por muerte común de su esposo, si este había cotizado en vida tan solo 310 semanas, y había dejado de cotizar hace varios años?

R: Si es factible, si por lo menos había cotizado 300 semanas antes del 1 de abril de 1994.

NORMA. El acuerdo 49 de 1990, del ISS, aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año, estableció en sus artículos 6 y 25, que para adquirir el derecho a la pensión de sobrevivientes por riesgo común, se requería que el asegurado a la fecha del fallecimiento hubiera reunido el número y semanas de cotizaciones siguientes:

a) 150 semanas cotizadas dentro de los 6 años anteriores a la muerte.

b) o 300 semanas en cualquier tiempo.

Ley 100 de 1993, Art. 46. Con la expedición de esta ley cambian las reglas y establece un nuevo régimen pensional a partir del 1 de abril de 1994, reduciendo el número de semanas para adquirir la pensión de sobrevivientes y establece dos situaciones diferentes así:

a) SI ESTA COTIZANDO A LA MUERTE. Haber cotizado por lo menos 26 semanas al momento de la muerte.

b) SI DEJO DE COTIZAR. Haber efectuado aportes por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

Ley 797 de 2003, Art 12, Art 12, con esta ley se modifica nuevamente las condiciones, así:

a) incrementa a 50 semanas de cotización dentro de los últimos 3 años inmediatamente anterior a la muerte.

b) Exige adicionalmente a lo anterior si es mayor de 20 años de edad, haber cotizado un número de semanas equivalente al 25% del tiempo transcurrido entre el momento que cumple 20 años de edad y la fecha de fallecimiento, porcentaje que mediante sentencia de la Corte Constitucional C-1094 de 2003, se rebajó al 20% para quedar igual al que se estableció para la muerte por accidente. Posteriormente la misma Corte Constitucional mediante sentencia C-556 de 2009, elimino este requisito de fidelidad, por lo tanto ya no opera.

CONDICION MAS BENEFICIOSA-Ante la pregunta si quienes ya habían cumplido las 300 semanas al 1 de abril de 1994 y posteriormente a esa fecha mueren y no cumplen el requisito de la ley posterior, la Corte Suprema de Justicia, ha señalado varias veces, que si bien la muerte se ha producido en vigencia de una ley distinta, se debe aplicar el principio de la condición más beneficiosa que señala el artículo 53 de la Constitución Política, a fin de definir la situación pensional respecto a sus beneficiarios, con lo cual solo se requiere tener 300 semanas cotizadas, pero exige que todas las 300 se hayan cotizado antes de entrar en vigencia el sistema pensional de la ley 100 de 1993.

REGIMENES. En sentencia 27367 de 2006 ,la Corte Suprema de Justicia, aclara que cumplido los requisitos del acuerdo 49, antes del 1 de abril de 1994, se adquiere el derecho en cualquiera de los dos regímenes pensionales que estuviere afiliado, tanto para el sistema del ISS, como el de los Fondos Privados.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

junio 14, 2007

Faltas al trabajo- Sancion-Multas

¿Se pregunta si un trabajador que llega tarde al trabajo o falta sin excusa suficiente, puede el empleador además de no pagarle el tiempo no trabajado imponerle también una multa como sanción, previo el cumplimiento del procedimiento disciplinario?

R: Si puede hacerlo.

REQUISITOS PARA LA MULTA. El artículo 113 del Código Sustantivo del Trabajo, establece que el empleador puede imponer multas al trabajador siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos:

1-Que la falta sea por retraso o falta al trabajo sin excusa suficiente.

2-No puede exceder la multa de la quinta parte del salario de un día.

3-Su importe se debe consignar en cuenta especial para dedicarse exclusivamente a premios o regalos para los trabajadores del establecimiento.

Autorización al empleador: Para descontar las multas del valor de los salarios.

La imposición de una multa no impide que el patrono prescinda del pago del salario correspondiente al tiempo dejado de trabajar señala la norma.

Obviamente la decision de la imposicion de la multa debe realizarse de conformidad con el Reglamento Interno de trabajo y de la ley.

LEGALIDAD. Si bien la ley es clara al permitir al Empleador imponer la multa y descontar el salario por el tiempo no trabajado, se presento demanda solicitando la inexequibilidad del articulo 113 del Código Sustantivo del Trabajo, sobre la base que podría tratarse de un doble castigo, sin embargo la Corte Constitucional mediante sentencia C-478 de 2007, declaro la exequibilidad decisión a la cual llego, “después de constatar que las dos consecuencias jurídicas que se derivan de los retrasos o faltas de trabajo, según lo dispuesto en la norma cuestionada, son de distinta naturaleza".

MULTA. Señala la Corte Constitucional " En efecto, de un lado, la imposición de multas al trabajador por las causas anteriores tiene sin lugar a dudas, la connotación jurídica de una sanción, que responde a una manifestación de la facultad disciplinaria y ordenadora que la ley le atribuye al empleador, materializada en la obligación impuesta a éste, de adoptar un reglamento de trabajo que permita mantener el orden y la disciplina en los establecimientos de trabajo".

NO PAGO DEL SALARIO. Aqui expresa la sentencia: "De otra parte, la prescindencia del pago del salario por el tiempo dejado de trabajar no tiene un carácter sancionatorio ni puede atribuírsele al desarrollo de la potestad disciplinaria del empleador. En este caso, se trata simplemente de una medida que es consecuencia directa del incumplimiento del contrato por parte del trabajador, al no observar una de las obligaciones estipuladas en el mismo. En tal evento, al no prestarse cabalmente el servicio contratado, no hay lugar a la contraprestación salarial".

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

junio 10, 2007

Prestamos a trabajadores. Cobro de intereses- Legalidad

¿Puede el Empleador cobrar intereses por los préstamos que le hace al trabajador?

R: Si, siempre que los intereses sean razonables de acuerdo al mercado financiero.


PRESTAMOS DE VIVIENDA. Es claro el legislador al señalar en el articulo 152 del Código Sustantivo del Trabajo, la facultad que tiene el Empleador para cobrar intereses y para retener del salario de sus trabajadores deudores las cuotas que se acuerden como abonos a intereses y capital de las deudas para adquisición de vivienda.

OTROS PRESTAMOS. Por su parte el articulo 153 del Código Sustantivo del Trabajo, señala expresamente la prohibición de cobrar intereses distintos a los de vivienda.

INTERPRETACION DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA EN OTROS PRESTAMOS. La Corte Suprema de Justicia en sentencia Rad. 20.151 de 2004, reiterada en varias sentencias entre ellas la 30.116 de 2007, ha señalado expresamente que esta norma del articulo 153 C.S.T. no se puede aplicar literalmente en atención a la época de su redacción y la concepción filosófica que imperaba en 1950; hoy su concepción ha sido superada con el paso del tiempo, el que impone que al trabajador además de facilitarle la consecución de vivienda se le debe permitir otras líneas de crédito para adquirir bienes o servicios como la consecución de vehiculo y prestamos para educación que van a mejorar su calidad de vida.

Precisa la Corte que privar al trabajador de esos prestamos so pretexto de aplicar el articulo 153 C.S.T. en cuanto a pacto de intereses es por el contrario perjudicarlo.

Añade la CSJ que las “leyes de trabajo no deben aplicarse siempre al pie de la letra, con exactitudes matemáticas que contrarían la naturaleza humana que las inspira y justifica”

En los anteriores términos se debe entender que no es posible pactar intereses si se perjudica al trabajador, imponiéndole condiciones mas gravosas que las que exigiría una persona dedicada a explotar la actividad comercial de créditos.

CONCLUSION: Para nuestro máximo Tribunal es legal ofrecer al trabajador prestamos en condiciones mas ventajosas o al menos iguales a las vigentes en el mercado legal.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

junio 02, 2007

Aportes a la Seguridad Social- Profesores- Año calendario

¿Un profesor de un establecimiento educativo que trabaja por el periodo escolar de 10 meses, se pregunta si su empleador tiene obligación de cotizarle a las Seguridad Social por todo los 12 meses del año calendario?

R: Si.

La ley 100 de 1993, en su artículo 284 estableció lo siguiente:

DESTINATARIO DE LA NORMA. Los profesores de establecimientos particulares de enseñanza.

PERIODO DEL CONTRATO. cuyo contrato de trabajo se entienda celebrado por el período escolar.

BENEFICIOS A LA SEGURIDAD SOCIAL. tendrán los profesores derecho a que el empleador efectúe los aportes del Sistema de Seguridad Social Integral por la totalidad del período calendario respectivo que corresponda al período escolar para el cual se contrate.

APORTE EN SALUD. en igual sentido se expresa el artículo 69 del Decreto 806 de 1998, con relación a la cotización en seguridad social en salud.

APORTE EN PENSIONES. Ha quedado consignado en el Decreto 692 de 1994, en su artículo 30.

Lo anterior significa que el empleador debe cotizar no solo por el periodo escolar sino por la totalidad del semestre o año calendario, según sea el caso.

En cuanto a la forma de realizar el descuento por el empleador al profesor durante el tiempo que ya termino el periodo escolar, pero dentro del periodo calendario, ha considerado el Ministerio de la Protección Social en concepto 39 de 2007,que frente a la ausencia de norma que regule este tema, las partes empleador y trabajador "deben acordar la forma como se hará o descontaran las cotizaciones por los meses faltantes del año calendario teniendo en cuenta para ello el porcentaje del aporte que debe asumir cada parte".

Esta obligación que resulta como una carga adicional para el empleador y que fue demandada ante la Corte Constitucional, fue declarada exequible mediante la sentencia C-399 de 2007,

ARGUMENTO DE LA SENTENCIA. Señala que la carga patrimonial que se impone a los empleadores de los profesores de establecimientos educativos particulares, resulta adecuada para obtener los fines superiores entre los cuales ocupa lugar destacado la protección especial al trabajo y en particular el trabajo subordinado y que dicha carga solo afecta de forma reducida el patrimonio de los empleadores, para satisfacer a cambio el interés general inherente a los servicios públicos de la seguridad social.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA