Sentencia T-089/18
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD DE MENOR DE EDAD-Caso en que EPS suspendió
prestación del servicio a menor argumentado que progenitor se encontraba
afiliado a otra EPS en calidad de cotizante
DERECHO A LA
SALUD-Doble connotación al ser un derecho fundamental y al mismo tiempo un
servicio público
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD-Carácter autónomo e irrenunciable
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD-Reiteración de jurisprudencia
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD-Principios rectores
INTERES
SUPERIOR DEL MENOR-Prevalencia de los derechos de los niños
PRINCIPIO
DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Consagración constitucional e internacional
NIÑOS Y
NIÑAS COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION E INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Protección y
sus derechos prevalecen sobre los derechos de los demás
El
artículo 44 de la Constitución Política estableció la preeminencia de los
derechos de los niños, niñas y adolescentes respecto de las prerrogativas
constitucionales de los demás, ello en atención a sus condiciones de indefensión
y vulnerabilidad, las cuales suponen la necesidad de cuidado especial. En ese
orden, estos derechos exigen de especial protección dadas las disposiciones
previstas tanto en el ámbito internacional como en un Estado Social de Derecho.
DERECHO
A LA SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL DE NIÑOS Y NIÑAS-Fundamental
El
derecho a la salud y a la seguridad social de los niños son derechos
constitucionales fundamentales que deben tutelarse, como una obligación del
Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Carta
Política, lo cual significa para lo que a este asunto interesa, que en ausencia
de la específica obligación legal, reglamentaria o contractual de la
"cobertura" familiar, por vínculos jurídicos y económicos entre
entidades de seguridad social y los trabajadores y empleadores, o ante la falta
de cualquiera otro plan o régimen de seguridad social, o de compensación
familiar o prestacional, público, privado o mixto, prepagado o subsidiado,
directo o indirecto que comprenda a los menores, éstos (sic) tienen el derecho
constitucional fundamental de ser atendidos por el Estado en casos de afección
a su salud e integridad física, y a gozar de la seguridad social que les brinde
la protección integral que haga falta.
INTERES
SUPERIOR DEL MENOR-Principio que deben tener en cuenta las
autoridades involucradas en la prestación de servicios de salud a niños, niñas
y adolescentes
DERECHO A LA
SALUD DE LOS HIJOS MENORES DE EDAD-Deberes de los padres respecto de la afiliación
al Sistema General de Seguridad Social en salud
Si bien, por
una parte, es un deber de los padres de los menores de edad la vinculación al
Sistema General de Seguridad Social en Salud, en cumplimiento de lo dispuesto
en leyes ordinarias y acatando el principio de solidaridad; por otra, las
Entidades Promotoras de Salud tienen el deber -en el caso de los menores de
edad-, de garantizar, con mayor celo, el acceso a los servicios de salud en
cumplimiento del interés superior del niño; y, a su vez, sobre el Estado recae
la obligación de adoptar medidas positivas y progresivas que aseguren el
efectivo acceso de los ciudadanos a los servicios de salud. En ese orden de
ideas, pese al compromiso que recae sobre los padres que cuentan con la
posibilidad de acceder al régimen contributivo, esto es, el de vincular a su
núcleo familiar en este régimen, a efectos de cumplir con el propósito de la
mutua colaboración orientada a contribuir con la aspiración de una cobertura
universal; en caso de no efectuarse, las EPS no podrán desconocer que el
derecho fundamental a la salud de los niños deberá prevalecer sobre los
requerimientos administrativos dispuestos por las Entidades del Sistema General
de Seguridad Social en Salud. Lo anterior significa, y vale la pena reiterarlo,
que si bien a las EPS no deben trasladarse las obligaciones que recaen sobre
los padres, estas, en todo caso, no pueden desconocer el interés prevalente de
los niños, niñas y adolescentes al momento de solucionar las contingencias
generadas por su estado de afiliación.
TRASLADO
Y MOVILIDAD DE AFILIADOS ENTRE REGIMENES DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD
SOCIAL EN SALUD-Marco normativo
TRASLADO
Y MOVILIDAD DE AFILIADOS ENTRE REGIMENES DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD
SOCIAL EN SALUD-Diferencias
El traslado
consiste en el derecho del cual gozan los afiliados del Sistema General
de Seguridad Social en Salud, pertenecientes tanto al régimen contributivo como
al subsidiado, de modificar la entidad prestadora de servicios, a la cual están
afiliados, una vez cumplan el tiempo mínimo de permanencia. Por su parte, la
movilidad permite a los usuarios del sistema continuar en la misma EPS cuando
por circunstancias económicas, como la pérdida de la calidad de cotizante o la
adquisición de recursos para adquirirla, es obligatorio el cambio de régimen.
TRASLADO
Y MOVILIDAD DE AFILIADOS ENTRE REGIMENES DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD
SOCIAL EN SALUD-Requisitos
TRASLADO
Y MOVILIDAD DE AFILIADOS ENTRE REGIMENES DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD
SOCIAL EN SALUD-Alcance
LEGITIMACION
POR ACTIVA EN TUTELA-Madre en representación de hijo menor
LEGITIMACION
POR PASIVA EN TUTELA-Entidad que se ocupa de prestar el servicio
público de salud
PRINCIPIO DE
SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Juez debe verificar si ante la existencia de otro
medio de defensa judicial, éste es eficaz e idóneo
LEY 1122/07-Confirió a
Superintendencia Nacional de Salud facultades jurisdiccionales para adelantar
procedimientos que resuelvan controversias entre entidades promotoras de salud
y usuarios
PRINCIPIO
DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia
dada la menor eficacia del mecanismo judicial ante la Superintendencia Nacional
de Salud previsto en la ley 1122 de 2007
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD DE MENOR DE EDAD-Orden a EPS activar afiliación
de menor de edad en régimen contributivo y realizar movilidad entre regímenes
al niño, previa solicitud, en el evento de que el cotizante pierda esa
calidad
Referencia: Expediente T-6.430.549
Acción de tutela instaurada
por Marizol Romero Dueñas como representante legal de su hijo M.A.S.R contra
Cafesalud EPS y Salud Total EPS.
Magistrado Ponente:
JOSÉ FERNANDO REYES
CUARTAS
Bogotá D.C., ocho (8) de marzo de dos mil
dieciocho (2018).
La Sala
Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados
Carlos Bernal Pulido, Alberto Rojas Ríos y José Fernando Reyes Cuartas, quien
la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,
profiere la siguiente:
SENTENCIA
Dentro del
proceso de revisión del fallo proferido en el asunto de la referencia, por el
Juzgado Ochenta y Cinco Civil Municipal de Bogotá D.C que denegó el amparo de
los derechos fundamentales al acceso a la salud, a la vida, a la dignidad
humana y a la prevalencia de los derechos de los niños al menor de edad
M.A.S.R representado por su progenitora Marizol Romero Dueñas.
- I. ANTECEDENTES
Marizol Romero Dueñas, actuando como
representante legal del menor de edad M.A.S.R, interpuso acción de tutela
contra las empresas promotoras de salud Cafesalud EPS, hoy Medimás, y Salud
Total EPS por considerar vulnerados los derechos fundamentales al acceso a la
salud, a la vida digna y a la seguridad social de su hijo.
1. Hechos
1.1 La accionante manifestó que su
representado –M.A.S.R- tiene 10 años de edad y hasta hace aproximadamente 3
años se encontraba afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud a
través de Cafesalud, hoy Medimás EPS, en su núcleo familiar y en calidad
de beneficiario del régimen subsidiado.
1.2 Informó que desde el 1 de mayo de
2016 la entidad promotora de salud suspendió la prestación del servicio al
menor de edad. En razón de ello sostuvo comunicación con las oficinas
administrativas de Cafesalud, hoy Medimás EPS, entidad que le indicó que la
suspensión se debía a que el padre del menor se encontraba afiliado a Salud
Total EPS en calidad de cotizante y, de conformidad con lo establecido por el
régimen contributivo, el representado debía ser afiliado como su beneficiario.
1.3 Manifestó que la vinculación a Salud
Total EPS por parte del padre del menor de edad es discontinua dado que aquel
carece de una estabilidad laboral y, en consecuencia, la prestación del
servicio de salud se ve interrumpida para su hijo. Aunando a lo anterior,
aseguró que el señor César Augusto Sierra, padre del menor, actualmente se
encuentra vinculado en calidad de beneficiario de su compañera permanente ante
la aludida EPS.
1.4 En vista de lo anterior, dijo que ha
solicitado en numerosas ocasiones la desafiliación de su hijo de Salud Total
EPS en busca de su reintegro al régimen subsidiado de salud a través Cafesalud
EPS.; sin embargo, siempre se ha negado el traslado con fundamento en que la
normatividad exige que si uno de los padres figura como cotizante sus hijos
deben afiliarse al régimen contributivo como beneficiarios. Adicionalmente
argumentó que el menor no había cumplido el período mínimo de afiliación.
1.5
Finalmente, la accionante adujo carecer de medios económicos para acceder al
régimen contributivo de salud o costear la atención particular que llegase a
requerir el menor de edad. Asimismo, informó que en el Juzgado Trece Penal
Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá se encuentra en trámite un proceso
por inasistencia alimentaria contra el padre del representado.
2. Actuaciones
del juez de primera instancia
Mediante
auto del 1 de septiembre de 2017, el Juzgado Ochenta y Cinco Civil Municipal de
Bogotá admitió la acción de tutela, ordenó dar traslado a las entidades
accionadas y vinculó a la Secretaría Distrital de Salud y a la Administradora
de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud –ADRES-.
2.1 Respuestas allegadas al trámite de tutela
2.1.1 EPS Cafesalud
La apoderada judicial
de Cafesalud EPS dio respuesta a la acción de tutela informando que la
Superintendencia Nacional de Salud, mediante Resolución 002426 de 2017,
autorizó la cesión total de los afiliados de Cafesalud EPS a la EPS Medimás
S.A.S. Por lo anterior, solicitó la desvinculación de la EPS, toda vez que se
realizó un traslado efectivo del usuario y de acuerdo con ello, la entidad “no
puede suministrar los servicios en salud a los usuarios que no se encuentren
afiliados, ya que la UNIDAD DE PAGO POR CAPITACIÓN que se recibe es por cada
afiliado adscrito a cada EPS. Por lo que para el presente caso la EPS que
recibe dicha UNIDAD DE PAGO POR CAPITACIÓN es la única obligada a prestar todos
los servicios requeridos por el accionante en el cual se encuentre afiliado el
usuario”.
En suma, consideró que
existía una falta de legitimación en la causa por pasiva y a su vez un
imposible fáctico y jurídico para ser parte del proceso y, por ello, solicitó
desvincular a la entidad de la acción.
2.1.2 La
Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud
–ADRES-
Por su parte, la
Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud
–ADRES-, dio respuesta a la acción de tutela después de la expedición del
fallo, aduciendo que de acuerdo con la normativa vigente es función de la EPS y
no de esta entidad la prestación de los servicios de salud por lo que la
vulneración de los derechos fundamentales no recaería en ella. Además, explicó
que no es su función vincular o desvincular usuarios de regímenes o EPS y que
la actualización de la información que reposa en sus bases de datos corresponde
a las novedades reportadas por las entidades promotoras de salud. En síntesis,
consideró evidente una falta de legitimación por pasiva de esta entidad.
2.1.3 La Secretaría Distrital de Salud
La Secretaría
Distrital de Salud, en oficio posterior a la emisión del fallo, expuso que de
acuerdo con la encuesta del Sisbén que registran la accionante y su
representado procede la unificación del núcleo familiar en el régimen
subsidiado, lo anterior de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 780 de
2016. Asimismo, solicitó la desvinculación por falta de legitimación en la
causa por pasiva, toda vez que, a su juicio, los responsables de solucionar el
problema de afiliación del menor de edad son las EPS Medimás y Salud Total.
3.
Decisión de tutela objeto de revisión
El 14 de septiembre de 2017, el Juzgado
Ochenta y Cinco Civil Municipal de Bogotá resolvió “denegar” el amparo
de los derechos invocados por la accionante al
considerar que no obra prueba alguna que demuestre las solicitudes de
activación y desactivación de los mismos servicios, además, no le resultó
posible acreditar el requisito de subsidiariedad en razón a que: (i) la
accionante no probó el ejercicio de los medios ordinarios de defensa, ante las
EPS y, debido a esto, no se pudo determinar su idoneidad y eficacia para el
caso concreto, y (ii) no se constató la existencia de un perjuicio
irremediable, toda vez que el menor de edad no se encontraba “en algún
particular estado de salud o condición especial” .
4. Actuaciones
adelantas en sede de revisión
4.1 Mediante Auto del 14 de noviembre de
2017, la Sala de Selección Número Once de la Corte Constitucional eligió para
revisión el expediente de tutela de la referencia.
4.2 A través de Auto
del 6 de diciembre de 2017 se decretó la práctica de pruebas encaminadas a
determinar la situación de afiliación actual del padre del accionante.
4.3 Posterior a las
respuestas allegadas, mediante auto del 2 de febrero de 2018, se solicitó la
aclaración de la información suministrada por Salud Total EPS y, a su vez, su
complementación. En el mismo auto se dispuso solicitarle información a la
señora Marizol Romero Dueñas y
al Juzgado Trece Penal Municipal con Función de Conocimiento.
5. Pruebas que obran en el expediente
Con la demanda se aportaron las siguientes
pruebas:
5.1 Copia de cédula de ciudadanía de la
señora Marizol Romero Dueñas.
5.2 Copia de citación a juicio oral en la
cual figura como imputado el padre del menor, César Augusto Sierra Chaparro.
5.3 Copia de reportes ADRES-
FOSYGA de Miguel Ángel Sierra Romero.
5.4 Copia de Certificado de
estado de afiliación de M.A.S.R expedido por Cafesalud EPS, con fecha de retiro
de 1 de mayo 2016.
5.5 Copia de Tarjeta de
Identidad de M.A.S.R.
5.6
Copia de información de afiliación al Sistema de Seguridad Social expedido por
ADRES de M.A.S.R
5.7 Copia de comprobador de derechos con
fecha del 31 de agosto de 2017.
5.8 Copia de constancia de asistencia de la
señora Marizol Romero Dueñas a audiencia de Juicio Oral por Inasistencia
Alimentaria expedida por el Juzgado Trece Municipal con Función de Conocimiento
de Bogotá.
Durante el trámite de revisión se aportaron
las siguientes pruebas:
5.9 Certificado estado de afiliación del
señor César Augusto Sierra Chaparro, individualización de los usuarios
registrados como beneficiarios de este y periodos de cotización del padre del
mencionado emitido por Salud Total EPS.
5.10 Oficio emitido por la EPS Salud Total
en el que se fundamenta la desvinculación del menor de edad del núcleo del
señor Cesar Augusto Sierra Chaparro.
5.11 Oficio emitido por la señora Marizol
Romero Dueñas en el que complementa la información aportada al escrito de
tutela.
5.12 Resultado de consulta en el Sistema
General de Seguridad Social –ADRES-, de estado de afiliación de Marizol Romero
Dueñas y del menor M.A.S.R.
5.13 Resultado de consulta de puntaje
reportado por la madre del menor M.A.S.R en la página del Sisbén.
II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL.
- 1. Competencia
Esta Sala es competente para analizar el
fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos
86 y 241-9 de la Constitución Política y los artículos 31 a 36 del Decreto Estatutario
2591 de 1991.
2. Problema
jurídico
Debe la Sala determinar si se vulnera el
derecho fundamental a la salud de un menor de edad desvinculado del Sistema
General de Seguridad Social en salud por cuanto una EPS-S no admite su
afiliación por tener vocación de ser beneficiario de un ciudadano con capacidad
de pago y la EPS-C a la cual le correspondería asumir su afiliación al régimen
contributivo la canceló a solicitud de persona diferente al cotizante.
Para resolver el problema jurídico
planteado, se abordará (i) el derecho a salud, (ii) el interés superior del
menor, (iii) los deberes de los padres respecto de la afiliación de los hijos
al Sistema General de Seguridad Social en Salud y (iv) el traslado y movilidad
entre regímenes.
3. Derecho a la salud. Reiteración de
jurisprudencia
En el artículo 49 de la Constitución se
encuentra consagrada la obligación que recae sobre el Estado de garantizar a
todas las personas el acceso a la salud, así como de organizar, dirigir,
reglamentar y establecer los medios para asegurar a todas las personas su
protección y recuperación. De ahí su doble connotación: por un lado, se
constituye en un derecho fundamental del cual son titulares todas las personas
y por otro, un servicio público de carácter esencial cuya prestación se
encuentra en cabeza del Estado.
Así mismo, el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su artículo 12, estableció que “todo
ser humano tiene el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que
le permita vivir dignamente” y, el Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, en la Observación General n.° 14 del 2000 advirtió que “la
salud es derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los
demás derechos humanos.” Lo que permite entender el derecho a la salud como
“el disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y
condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud” .
En desarrollo de esos mandatos superiores,
se expidió la Ley 100 de 1993 que reglamentó el Sistema General de Seguridad
Social en Salud, al cual se le asignaron como características la distribución y
funcionamiento desde una perspectiva de cobertura universal, entre otras.
Por su
parte, la jurisprudencia constitucional en sentencia T- 760 de 2008, estableció
que la salud es un derecho fundamental autónomo “en lo que respecta a
un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la
Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios
de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna.”
Asimismo, la Ley Estatutaria 1751 de 2015, en su artículo 2°, reconoció el
carácter fundamental autónomo e irrenunciable de la salud, así como el deber
por parte del Estado de garantizar su prestación de manera oportuna, eficaz y
con calidad.
Ahora bien, la salvaguarda del derecho
fundamental de la salud debe otorgarse de conformidad con los principios
contemplados en los artículos 48 y 49 de la Constitución Política y los
artículos 153 y 156 de la Ley 100 de 1993 en los que se consagran como
principios rectores y características del sistema, entre otros, accesibilidad,
solidaridad, continuidad, libre escogencia, universalidad y obligatoriedad;
sobre los cuales es conveniente hacer un breve desarrollo.
3.1 Principio de accesibilidad. Sobre este postulado es necesario precisar que
es un elemento esencial para el efectivo desarrollo del derecho a la salud. La
Ley Estatutaria de Salud lo define de la siguiente manera: “accesibilidad:
Los servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a todos, en
condiciones de igualdad, dentro del respeto a las especificidades de los
diversos grupos vulnerables y al pluralismo cultural. La accesibilidad
comprende la no discriminación, la accesibilidad física, la asequibilidad
económica y el acceso a la información”.
Esta Corte, a propósito del desarrollo del
derecho a la salud y con fundamento en la mencionada Observación General n.° 14
del Comité de Derechos Sociales y Culturales de la ONU (Comité DESC), ha
expuesto que:
“En cuanto a los elementos
enlistados no cabrían reparos, pues, resulta evidente que el Proyecto recoge lo
contemplado en la Observación General 14, con lo cual, se acude a un parámetro
interpretativo que esta Sala entiende como ajustado a la Constitución. En el
documento citado, la disponibilidad, la aceptabilidad, la accesibilidad y
la calidad se tienen como factores esenciales del derecho. En sede de tutela y,
sobre el punto, esta Corporación, ha reconocido el vigor y pertinencia de la
Observación en los siguientes términos:
“(…) Ahora
bien el derecho a la salud contiene una serie de elementos necesarios para su
efectivo desarrollo, dentro de los cuales encontramos la accesibilidad al
servicio. Esta Corporación en aras de desarrollar por vía
jurisprudencial el alcance y contenido del derecho a la salud, ha recurrido en
diversas oportunidades a la Observación General Número 14 del Comité de
Derechos Económicos Sociales y Culturales de la ONU (Comité DESC). La cual en
su párrafo 12 expresó que los elementos esenciales del derecho a la salud, son
la accesibilidad, disponibilidad, aceptabilidad y calidad. Sobre
el primero de ellos, de acuerdo con la observación, deben tenerse presentes los
siguientes lineamientos (…)” (Sentencia
T-585 de 2012.). (Las negrillas son del texto original)”
En este sentido, es posible determinar la
obligación que recae sobre las entidades promotoras de salud, como las
encargadas de cumplir la obligación estatal contenida en los artículos 48 y 49
de la Constitución, de garantizar el acceso al servicio de salud y, en
consecuencia, brindar todos los medios indispensables para que dicha
accesibilidad se materialice de manera real y efectiva.
3.2 Principio de solidaridad. Este principio se encuentra consagrado
en los artículos 48 y 95 de la Constitución. Es uno de los pilares del sistema
de salud y supone el deber de una mutua colaboración entre las personas, las
generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades orientada
a ayudar a la población más débil.
Esta Corporación ha manifestado que: “La
seguridad social es esencialmente solidaridad social. No se concibe el sistema
de seguridad social sino como un servicio público solidario; y la
manifestación más integral y completa del principio constitucional de
solidaridad es la seguridad social” (subrayado fuera del texto
original).
Esto significa que el propósito común de
proteger las contingencias individuales se realiza en trabajo colectivo entre
el Estado, las entidades a las cuales se le adjudicó la prestación del servicio
de salud y los usuarios del sistema; en otras palabras, los recursos del
Sistema General de la Seguridad Social en Salud deben distribuirse de tal
manera que toda la población colombiana, sin distinción de su capacidad económica,
acceda al servicio de salud.
Lo anterior así se establece, toda vez que
el Sistema General de Seguridad Social en Salud no cuenta con recursos públicos
ilimitados y, en esa medida, se diseñó una estructura que vincula a los
particulares.
Esa participación de los particulares, como
se viene sugiriendo, constituye una materialización del principio de
solidaridad, el cual no es exclusivo de la normativa propia de la seguridad
social, sino que también es un derrotero constitucional general, según las
voces del artículo 95 de la Constitución Política.
3.3 Principio de continuidad. Esta directriz responde a que toda
persona que haya ingresado al Sistema General de Seguridad Social en Salud
cuente con vocación de permanencia y no resulte separado del mismo cuando se
encuentre en peligro su calidad de vida e integridad. Esta Corte ha sostenido,
de manera reiterada http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2012/T-479-12.htm
- _ftn18que el servicio de salud, por tratarse de un servicio
público esencial, no debe ser interrumpido sin que medie una justificación
constitucionalmente admisible.
Desde la Sentencia T- 1198 de 2003 esta
Corporación ha venido diciendo que:
“La
jurisprudencia constitucional se ha encargado de concretar el contenido y
alcance del derecho de los ciudadanos a no sufrir interrupciones abruptas y sin
justificación constitucionalmente admisible de los tratamientos en salud que reciben.
Los criterios que informan el deber de las EPS de garantizar la continuidad de
las intervenciones médicas ya iniciadas son: (i) las prestaciones en salud,
como servicio público esencial, deben ofrecerse de manera eficaz, regular,
continua y de calidad, (ii) las entidades que tienen a su cargo la prestación
de este servicio deben abstenerse de realizar actuaciones y de omitir las
obligaciones que supongan la interrupción injustificada de los tratamientos,
(iii) los conflictos contractuales o administrativos que se susciten con otras
entidades o al interior de la empresa, no constituyen justa causa para impedir
el acceso de sus afiliados a la continuidad y finalización óptima de los
procedimientos ya iniciados”.
Adicionalmente, esta Corporación ha señalado
que la continuidad del derecho de salud no solo consiste en brindar los
servicios requeridos por los usuarios, sino que, además, debe reconocer los
principios de confianza legítima y buena fe consagrados en el artículo 83 de la
Constitución . Esto quiere decir que los tratamientos o servicios
que venían siendo ofrecidos al usuario no deben suspenderse con ocasión de
cambios en su afiliación.
En ese orden, cuando una persona pierde su
calidad de afiliado, las EPS tienen la obligación de respetar la continuidad de
los tratamientos médicos que se estén adelantando, hasta que otro operador del
sistema asuma la prestación del servicio de salud del paciente.
3.4 Principio de la libre escogencia. Este postulado responde a la garantía
de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud que
consiste en elegir la entidad que les brindará dichos servicios de salud; esta
directriz fue tratada inicialmente en el artículo 153 de la Ley 100 de 1993 y
el artículo 45 del Decreto 806 de 1998. Posteriormente, el artículo 3.12 de la
Ley 1438 de 2011 desarrolló este principio de la siguiente manera:
“el
Sistema General de Seguridad Social en Salud asegurará a los usuarios libertad
en la escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud y los prestadores de servicios
de salud dentro de su red en cualquier momento de tiempo”.
En la actualidad, el capítulo 7 del Decreto
Único Reglamentario -780 de 2016- establece el propósito de este principio y
prevé, por supuesto, las circunstancias excepcionales en las cuales el mismo
podría encontrar limitaciones.
De otro lado, el artículo 6 de la Ley
Estatutaria 1751 de 2015 y el Decreto 2553 de 2015, compilado en el citado
Decreto 780 de 2016 definen y desarrollan la libre escogencia como principio,
derecho y característica de las EPS.
Por su parte, la jurisprudencia
constitucional lo ha desarrollado de la siguiente manera:
“El
principio de la libre escogencia se edifica a partir de la
participación que se otorga a “diferentes entidades que ofrezcan la
administración y la prestación de los servicios de salud, bajo las regulaciones
y vigilancia del Estado y asegurará a los usuarios libertad en la escogencia
entre las Entidades Promotoras de Salud y las Instituciones Prestadoras de
Servicios de Salud, cuando ello sea posible según las condiciones de oferta de
servicios”.
Adicionalmente, se ha establecido que este
principio se relaciona con varios derechos fundamentales, entre ellos, “la
dignidad humana, en ejercicio de su autonomía de tomar las decisiones
determinantes para su vida, el libre desarrollo de la personalidad, el derecho
a la salud y la seguridad social”.
En suma, el principio de libre escogencia
consiste en permitir que las personas puedan desvincularse de aquellas EPS que
no garantizan adecuadamente el goce efectivo de su derecho fundamental a la
salud y, a la vez, afiliarse a aquellas entidades que presten sus
servicios.
3.5 Principio de cobertura universal. Sobre este principio cabe resaltar que con
la aprobación de la Ley 100 de 1993, el legislador pretendió suplir la carencia
de instrumentos para lograr una cobertura universal del servicio de salud. Ese
desafío generó la inclusión de la universalidad como uno de los principios de
la seguridad social, el cual fue definido como “la garantía de la protección
para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la
vida”.
La necesidad de ofrecer a toda la población
el servicio de salud surge de la naturaleza progresiva que tiene la dimensión
prestacional de los derechos fundamentales en un Estado Social de Derecho,
modelo estatal adoptado por Colombia a través de la Constitución Política de
1991, el cual, además, tiene el compromiso de promover la prosperidad
general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados
en aquella.
Esta aspiración de cobertura universal
también encuentra fundamento en el principio de igualdad, según el cual, todas
las personas recibirán la misma protección y trato de las autoridades.
De la misma manera, el artículo 49 de la
Constitución, al definir la salud como un servicio público, dispuso que se
garantice a todas las personas el acceso de los servicios de promoción,
protección y recuperación de la salud y le impuso como directrices al Estado, a
la hora de organizar, dirigir y reglamentar la prestación de este servicio, los
principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
Ahora bien, el alcance de este principio no
se agota en la idea de ofrecer el servicio de salud a toda la población, sino
que se extiende a la finalidad de ofrecer una cobertura unificada, integral y
de calidad.
En este punto debe anotarse que en la
propia Ley 100 de 1993 se advierten los primeros esfuerzos por lograr estos
cometidos, comoquiera que la creación de dos sistemas de aseguramiento, contributivo
y subsidiado, responden a la idea de ofrecer mecanismos de acceso al servicio
de salud, pues no solo se diseñó un régimen para aquellos con capacidad
económica que con sus aportes concurren a la sostenibilidad del Sistema General
de Seguridad Social –régimen contributivo-, sino para aquellos que por ausencia
de recursos no pueden contribuir al mismo–régimen subsidiado-.
Por su parte, y con el ánimo de lograr ese
objetivo, la Ley 1122 de 2007 estableció unos límites temporales; sin embargo,
como la materialización de estas aspiraciones no ha sido eficaz, esta Corte ha
intervenido a fin de concretar los ideales impuestos por la Constitución y la
ley. Fue así como uno de los antecedentes jurisprudenciales más destacables en
cuanto al clamor de un sistema de seguridad social que cumpla las promesas del
Estado Social de Derecho –sentencia T-760 de 2008- impuso que la meta de
alcanzar la cobertura universal y sostenible del Sistema General de Seguridad
Social en Salud, se logren en la fecha fijada por la Ley –antes de enero de
2010–.
Posteriormente, el artículo 30 de la Ley
1438 de 2011, en consonancia con el artículo 153 num. 2 de la Ley 100 de 1993,
dispuso que todos los ciudadanos del territorio nacional debían encontrarse
afiliados al Sistema y, a su vez, obligó al Gobierno a definir los territorios
de población dispersa.
Actualmente, el Decreto 780 de 2016
consagra la universalidad de los servicios como la ejecución de acciones
tendientes a lograr la prestación los servicios de salud con cobertura
progresiva en todo el país, de acuerdo con las necesidades de protección de la
salud pública y el desarrollo social.
Asimismo, esta Corte ha desarrollado el
principio de universalidad, entendiéndolo como la obligación de proporcionar
los servicios de salud a toda la población colombiana, acatando, a su
vez, los principios de progresividad y solidaridad; en otras palabras, “La
universalidad significa que el servicio debe cubrir a todas las personas que
habitan el territorio nacional. Sin embargo, es claro que ello se debe hacer en
forma gradual y progresiva, pues tratándose de derechos prestacionales los
recursos del Estado son limitados, de ahí la existencia del principio de
solidaridad, sin el cual la población de bajos recursos o sin ellos no podría acceder
a tales servicios”.
De lo anterior se infiere que el Estado
debe garantizar, progresiva e integralmente el goce del derecho a la salud de
todos los habitantes del territorio nacional, con independencia de su nivel de
ingresos, posición social o residencia, de conformidad con las directrices
internacionales y constitucionales.
3.7. El principio de obligatoriedad. La obligatoriedad del derecho a la salud
tiene fundamento en el artículo 48 Constitucional, según el cual la seguridad
social es un servicio público de carácter obligatorio e irrenunciable.
Ahora bien, teniendo en cuenta que la salud
es una de las garantías del derecho a la seguridad social, los principios de
universalidad y obligatoriedad que se predican de este, le son aplicables,
además de los propios que están dispuestos para entender su alcance en
cumplimiento del mandato contemplado en el artículo 49 de la Constitución.
La Sala debe anotar que los principios que
deben orientar el diseño y la ejecución de las políticas públicas en materia de
salud son transversales entre sí, esto es, todos los principios, tanto los que
están contenidos en la Constitución y los dispositivos internacionales, deben
considerarse un conjunto armónico e inescindible.
Lo anterior significa que la accesibilidad
y la universalidad, por ejemplo, irradian el alcance del principio de
obligatoriedad desarrollado en el artículo 153, num. 3.4 de la Ley 100 de 1993
así: la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud es
obligatoria para todos los residentes en Colombia. Por su parte, la Corte
ha entendido este principio de la siguiente manera:
“la afiliación al sistema
general de seguridad social en salud es obligatoria para todos los habitantes
de Colombia, de manera que corresponde a todo empleador la afiliación
de sus trabajadores a este sistema y al Estado facilitar la
afiliación a quienes carezcan de vínculo con algún empleador o capacidad de
pago”.
Igualmente, en sentencia T-752 de 2012,
esta Corporación, recapitulando criterios inadecuados que usan los jueces de
tutela para resolver asuntos de salud, referentes a este principio,
señaló:
(…) la Ley 100 de
1993 señala en su artículo 153 que el Sistema de salud cubre a todos los
residentes en el país, en todas las etapas de la vida. Lo cual implica que
nadie puede quedar sin protección en salud, situación que se refuerza con la
obligatoriedad prevista en ese mismo artículo, según la cual todas las personas
deben estar cubiertas por el Sistema de Salud, ya sea de forma contributiva o
subsidiada, pero en todo caso, protegidas en las contingencias de salud (…).
Bajo este entendido, se infiere que la
finalidad de este principio va dirigida a garantizar que todas las personas del
territorio nacional estén vinculadas al Sistema General de Seguridad Social en
Salud, asegurándoles así, el goce efectivo de su derecho a la salud.
4. Interés superior del menor de edad
El artículo 44 de la Constitución Política
estableció la preeminencia de los derechos de los niños, niñas y adolescentes
respecto de las prerrogativas constitucionales de los demás, ello en atención a
sus condiciones de indefensión y vulnerabilidad, las cuales suponen la
necesidad de cuidado especial. En ese orden, estos derechos exigen de especial
protección dadas las disposiciones previstas tanto en el ámbito internacional
como en un Estado Social de Derecho.
Por ejemplo, la Convención sobre los
Derechos del Niño, en su numeral 1 del artículo 3 estableció que “en
todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas
o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas
o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será
el interés superior del niño”; y en el artículo 3-2, determinó que “los
Estados partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el cuidado que
sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de
sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese
fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas”.
Asimismo, la Convención Interamericana de
Derechos Humanos, en su artículo 19, estableció que los niños cuentan con una
protección específica. En la misma línea, el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos dispuso, en su artículo 24-1, que todo niño tiene derecho a
las medidas de protección que su condición de menor requiere y estas deben ser
brindadas, tanto por su familia, como por la sociedad y el Estado.
La jurisprudencia constitucional, por su
parte, ha resaltado la importancia de los derechos fundamentales de los niños
en diferentes oportunidades. A través de la sentencia C-507 de 2004 señaló que
los derechos fundamentales de los niños se tratan de derechos de protección y,
en tal virtud, es necesario adoptar una serie de medidas a fin de garantizar su
efectividad. Al respecto también se ha dicho que:
“Dentro de las
medidas de carácter fáctico, dijo la Corte, se encuentran aquellas acciones de
la administración que suponen la movilización de recursos, tanto materiales
como humanos, para impedir que los derechos de los niños sean vulnerados.
Dentro de las medidas de orden normativo, existen toda una serie de mandatos
dirigidos a establecer normas especiales de protección, como aquellas
orientadas a limitar la edad a partir de la cual los niños pueden realizar
actividades de índole laboral”.
En síntesis, la protección de los menores
de edad no es “tan solo una garantía objetiva sino la expresión de un
derecho subjetivo fundamental a recibir protección. Este derecho a la
protección es correlativo al deber del Estado de adoptar normas jurídicas que
protejan al menor, habida cuenta de su vulnerabilidad, de sus condiciones
reales de vida a medida que evoluciona la sociedad y su entorno inmediato, y de
su exposición a soportar las consecuencias de las decisiones que adopten los
mayores sin considerar el interés superior del menor”.
Ahora bien, en el mismo artículo 44, la
Constitución Política estableció, entre otros, los derechos a la seguridad
social y a la salud de los menores como derechos fundamentales. Sobre el
particular, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que, dada su
condición de sujeto de especial protección, y en relación con lo dispuesto por
la Convención sobre los Derechos de los Niños, el compromiso de asegurar el más
alto nivel posible de salud de los menores responde a que el interés del niño
prevalece al momento de resolver cuestiones que le afecten. La Corte,
desde sus inicios, estableció que:
“(...) el derecho
a la salud y a la seguridad social de los niños son derechos constitucionales
fundamentales que deben tutelarse, como una obligación del Estado, de
conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Carta Política, lo cual
significa para lo que a este asunto interesa, que en ausencia de la específica
obligación legal, reglamentaria o contractual de la "cobertura"
familiar, por vínculos jurídicos y económicos entre entidades de seguridad
social y los trabajadores y empleadores, o ante la falta de cualquiera otro
plan o régimen de seguridad social, o de compensación familiar o prestacional,
público, privado o mixto, prepagado o subsidiado, directo o indirecto que
comprenda a los menores, éstos (sic) tienen el derecho constitucional
fundamental de ser atendidos por el Estado en casos de afección a su salud e
integridad física, y a gozar de la seguridad social que les brinde la
protección integral que haga falta”.
En ese mismo orden, en la sentencia T-227
de 2006 se consideró que supeditar el derecho fundamental de una menor de edad,
a un simple trámite administrativo ante un Comité Técnico Científico desplazaba
el principio de interés superior de la niña.
De otra parte, en sentencia T-585 de 2007,
la Corte resolvió el caso de una menor de edad que no pudo recibir la atención médica
que requería ya que la EPS Cafesalud no le permitió afiliarse al sistema
como beneficiaria de su abuelo, argumentando que “para la niña poder acceder
al sistema, él [abuelo] deb[ía] afiliarse “como
independiente con un costo aproximado mensual” de $91.000, o afiliarse la madre
como cotizante y la niña como beneficiaria, pagando $53.000.”. En este
asunto, el abuelo y la madre de la menor manifestaron no contar con recursos
para poder realizar la afiliación de esta forma.
Para dar solución a la situación fáctica
planteada, la Corte reiteró lo establecido en precedencia, señalando que la
atención integral en salud del recién nacido por cuenta de las instituciones
que hacen parte del sistema general de seguridad social en salud (EPS, ARS e
IPS) no puede condicionarse al cumplimiento de los requisitos relacionados con
la vinculación directa o indirecta de éste (sic) a determinado grupo familiar. (Subrayado
del texto original).
En la misma línea, en sentencia T-218 de
2013 se estudió el caso de una menor de edad que pese a no presentar una
afectación en su salud que requiriera tratamiento médico, no se encontraba
vinculada a un sistema de seguridad social en salud que le brindara la atención
y prevención adecuadas para las patologías que podría llegar a sufrir. En esta
oportunidad, la Corte consideró que existió:
“(…) Una evidente
vulneración del derecho fundamental de los menores al más alto nivel
posible de salud, por cuanto deja a la menor B.B en un estado de desamparo en
relación con la prestación de los servicios médico – asistenciales a los que
tiene derecho. Además, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que
los funcionarios encargados de aplicar las normas relativas a la prestación de
los servicios de salud deberán siempre seguir, como principio orientador de
sus decisiones, el interés prevaleciente y superior del menor” (El
resaltado es del texto original)
En este sentido, el derecho a la salud de
los niños puede verse trasgredido, sin importar que el menor no padezca de una
patología o no requiera un servicio médico específico, ya que el hecho de que
este no se encuentre incluido en un sistema que le permita acceder en forma
oportuna a los servicios de salud frente a cualquier enfermedad que pudiera
llegar a padecer, vulnera el derecho a la seguridad social, de conformidad con
los estándares internacionales y los propios previstos en la
Constitución.
Así las cosas, la aplicación del principio
del interés superior del menor en relación con la protección del derecho
fundamental a la salud de los niños, genera una obligación para todas las
personas, entidades y autoridades competentes de hacer efectivo su acceso a los
servicios de salud y, en consecuencia, su incumplimiento deberá ser considerado
un desconocimiento de las normas internacionales, constitucionales y legales
que regulan la materia. De ahí que, por ejemplo, el acto de desafiliación de un
menor de edad sin que este hubiese sido afiliado bajo alguna otra calidad al
Sistema General de Seguridad Social en Salud en el régimen contributivo o
subsidiado, constituye claramente una vulneración del derecho fundamental a la
salud de los menores de edad.
5. Deberes de los padres respecto de la
afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud de sus hijos menores
de edad
Esta Corporación ha señalado que la
Constitución “consagra inequívocamente dos formas de constituir una familia:
por vínculos naturales o por vínculos jurídicos” , lo que
implica el reconocimiento de la percepción dinámica y longitudinal de
las diversas formas de fundar una familia. Igualmente, esta Corte, desde sus
inicios, estableció que la procreación y/o crianza de menores de edad exige
responsabilidad y compromiso de sus padres, lo cual también se extiende a la
sociedad en general con el fin de lograr su adecuado desarrollo, sostenimiento
y educación.
En cumplimiento de esos deberes parentales
debe resaltarse el relativo a la afiliación del menor al Sistema General de
Seguridad Social en Salud, la cual garantiza que el niño, niña o adolescente
desarrolle su vida en condiciones dignas.
Ahora bien, ese deber, tratándose del
régimen contributivo, no solo es consustancial a la relación natural y/o
jurídica, sino que permite materializar el principio de solidaridad. En este
sentido, de conformidad con el artículo 160 de la ley 100 de 1993, -que
consagra los deberes de los afiliados y beneficiarios del sistema de salud-, se
tiene una estrecha relación con el citado postulado dado que su finalidad es la
de equilibrar las cargas del Estado, con lo cual y, de acuerdo con lo dicho al
inicio de esta providencia, se satisface el compromiso de brindar las
condiciones necesarias para el efectivo goce del derecho fundamental a la salud
a partir de una distribución equitativa de cargas entre los progenitores, el
Estado y las EPS.
Lo anterior significa que si bien, por una
parte, es un deber de los padres de los menores de edad la vinculación al
Sistema General de Seguridad Social en Salud, en cumplimiento de lo dispuesto
en leyes ordinarias y acatando el principio de solidaridad; por otra, las
Entidades Promotoras de Salud tienen el deber -en el caso de los menores de
edad-, de garantizar, con mayor celo, el acceso a los servicios de salud en
cumplimiento del interés superior del niño; y, a su vez, sobre el Estado recae
la obligación de adoptar medidas positivas y progresivas que aseguren el
efectivo acceso de los ciudadanos a los servicios de salud.
En ese orden de ideas, pese al compromiso
que recae sobre los padres que cuentan con la posibilidad de acceder al régimen
contributivo, esto es, el de vincular a su núcleo familiar en este régimen, a
efectos de cumplir con el propósito de la mutua colaboración orientada a
contribuir con la aspiración de una cobertura universal; en caso de no
efectuarse, las EPS no podrán desconocer que el derecho fundamental a la salud
de los niños deberá prevalecer sobre los requerimientos administrativos
dispuestos por las Entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Lo anterior significa, y vale la pena
reiterarlo, que si bien a las EPS no deben trasladarse las obligaciones que
recaen sobre los padres, estas, en todo caso, no pueden desconocer el interés
prevalente de los niños, niñas y adolescentes al momento de solucionar las
contingencias generadas por su estado de afiliación.
6. Traslado y movilidad de afiliados entre
regímenes del Sistema General de Seguridad Social en Salud
Con el fin de materializar los principios
antes aludidos –accesibilidad, libre escogencia, continuidad, solidaridad,
obligatoriedad y universalidad-, en la actualidad se cuenta con dos importantes
instrumentos, entre otros, la movilidad entre regímenes y traslado entre EPS.
El artículo 2.1.1.3 y el capítulo VII del
Decreto 780 de 2016 establecen la distinción entre movilidad y traslado,
tratándose entonces de dos figuras diferentes que, además de cumplir con las
directrices antes mencionadas, permiten el acceso a los servicios de
salud.
El traslado consiste en el derecho del cual
gozan los afiliados del Sistema General de Seguridad Social en Salud,
pertenecientes tanto al régimen contributivo como al subsidiado, de modificar
la entidad prestadora de servicios, a la cual están afiliados, una vez cumplan
el tiempo mínimo de permanencia.
Por su parte, la movilidad permite a los
usuarios del sistema continuar en la misma EPS cuando por circunstancias
económicas, como la pérdida de la calidad de cotizante o la adquisición de
recursos para adquirirla, es obligatorio el cambio de régimen.
En ese sentido, cuando se trata de traslado
el afiliado cotizante o cabeza de familia debe cumplir con los siguientes
requisitos para ejercer su derecho:
- (i) Encontrarse inscrito en la misma
EPS por un período mínimo de un (1) año contado a partir del momento de la
inscripción.
- (ii) No encontrarse internado él o algún
miembro de su núcleo familiar en una institución prestadora de servicios
de salud.
- (iii) El cotizante independiente deberá
encontrarse a paz y salvo con la EPS.
- (iv) Inscribir la solicitud de traslado
de todos los integrantes de su núcleo familiar.
Igualmente, el Decreto 780 de 2016, en su
artículo 2.1.7.3, enumera las excepciones a la condición de permanencia para
que opere el traslado, a saber:
- (i) Revocatoria total o parcial de la
habilitación o de la autorización de la EPS.
- (ii) Disolución o liquidación de la EPS.
- (iii) Cuando la EPS, se retire de uno o más
municipios o esta disminuya su capacidad de afiliación, previa
autorización de la Superintendencia Nacional de Salud.
- (iv) Cuando el usuario vea menoscabado su
derecho a la libre escogencia de IPS o cuando se haya afiliado con la
promesa de obtener servicios en una determinada red de prestadores y esta
no sea cierta, previa autorización de la Superintendencia Nacional de
Salud.
- (v) Cuando se presenten casos de
deficiente prestación o suspensión de servicios por parte de la EPS o de
su red prestadora debidamente comprobados, previa autorización de la
Superintendencia Nacional de Salud.
- (vi) Por unificación del núcleo familiar
cuando los cónyuges o compañeros permanentes se encuentran afiliados en
EPS diferentes; o cuando un beneficiario cambie su condición a la cónyuge
o compañero permanente.
- (vii) Cuando la persona ingrese a otro
núcleo familiar en calidad de beneficiario o en calidad de afiliado
adicional.
- (viii) Cuando el afiliado y su núcleo familiar
cambien de lugar de residencia y la EPS donde se encuentre el afiliado no
tenga cobertura geográfica.
- (ix) Cuando el afiliado al terminar su
vínculo laboral o contractual del trabajador dependiente o independiente,
agotados el periodo de protección, si los hubiere, no reúne las
condiciones para seguir como cotizante, afiliado adicional o como
beneficiario, y no registra la novedad de movilidad.
- (x) Cuando no se registra novedad de
movilidad de los beneficiarios que pierden las condiciones para seguir
inscritos en la misma EPS como cotizante independiente, dependiente o
afiliado adicional.
- (xi) Cuando la afiliación ha sido
transitoria por parte de la UGPP de conformidad con las disposiciones del
título 1 parte 12 del libro 2 del Decreto 1068 de 2015.
- (xii) Cuando la inscripción del trabajador
ha sido efectuada por su empleador o la del pensionado ha sido realizada
por la entidad según disposiciones normativas.
- (xiii) Cuando el afiliado ha sido inscrito de
manera oficiosa por la entidad territorial en el régimen subsidiado.
Ahora bien, los requisitos para que opere
la movilidad consisten en:
- (i) Pertenecer a los niveles I y II del
Sisbén o hacer parte de las comunidades indígenas, población
desmovilizada, población rom, personas incluidas en el programa de protección
de testigos o ser víctimas del conflicto armado.
- (ii) Haber solicitado la movilidad ante
la EPS.
Tenemos entonces que la movilidad entre
regímenes está dirigida a efectuar una protección mayor del derecho fundamental
a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social, pues para
no comprometer la continuidad del servicio de salud de aquellos afiliados que
pierden su calidad de cotizantes del régimen contributivo, pero pertenecen al
nivel I y II del Sisbén o para aquellas poblaciones especiales que no cuenten
con los recursos para afiliarse en el régimen contributivo, se prevé la
permanencia en la misma EPS.
Lo propio puede predicarse de quienes,
estando en el régimen subsidiado, adquieran los medios para convertirse en
cotizantes del régimen contributivo, caso en el cual se les permite mantener la
inscripción en la misma EPS modificando el tipo de régimen al cual
pertenecen.
Cabe resaltar que para efectuar la
movilidad entre regímenes es necesario que los afiliados manifiesten su
voluntad de ejercerla para sí y para su núcleo familiar, esto es, el registro
de la novedad con base en la declaración veraz de los datos informados y del
cumplimiento de las condiciones para pertenecer a uno de los regímenes. El
artículo 2.1.7.8 del Decreto Único Reglamentario 780
de 2016 establece lo siguiente:
“El
afiliado deberá registrar la solicitud expresa de la movilidad a los integrantes
de su núcleo familiar con derecho a ser inscritos, en el formulario físico o
electrónico, de acuerdo con lo previsto en el presente decreto.
La
novedad de movilidad del régimen contributivo al régimen subsidiado deberá ser
registrada por el afiliado al día siguiente de la terminación de la vinculación
laboral o de la pérdida de las condiciones para seguir cotizando como
independiente y a más tardar el último día calendario del respectivo mes o al
día siguiente del vencimiento del período de protección laboral o del mecanismo
de protección al cesante, si los hubiere.
La
novedad de movilidad del régimen subsidiado al régimen contributivo deberá ser
registrada por el afiliado el día en que adquiere una vinculación laboral o las
condiciones para cotizar como independiente”.
En ese
orden, los cotizantes, las personas cabeza de familia y sus respectivos núcleos
familiares cuentan con el derecho a la prestación continua de los servicios de
salud sin que resulte posible la negativa por parte de la EPS de ofrecer los
servicios, tratamientos o medicamentos establecidos en el plan de beneficios al
cual se movilizó o trasladó, siempre que haya cumplido con los requisitos antes
mencionados.
De igual manera, las EPS, en ejecución de
las figuras de traslado o movilidad, deben abstenerse de efectuar acto alguno
que llegue a comprometer la continuidad, eficiencia, solidaridad y
universalidad del servicio de salud.
Adicionalmente, es necesario resaltar que
el decreto mencionado establece que la desafiliación, salvo que medie la
voluntad del afiliado, solo se producirá por el fallecimiento del afiliado, lo
que permite inferir que una EPS trasgrede el derecho fundamental a la salud de
un usuario en el momento de desafiliarlo, en lugar de modificar el régimen o,
en otras palabras, de movilizarlo, pues se trata de una circunstancia
administrativa y económica que no debe interferir con la continuidad en la
prestación de los servicios de salud.
En conclusión, la movilidad entre regímenes
deberá ser efectuada por la EPS en los casos en los cuales no procede el
traslado a fin de garantizar el acceso a los servicios de salud de manera
ininterrumpida, sin que esto signifique que a la EPS se traslada la obligación
de registrar la novedad de movilidad de manera automática.
Con fundamento en las consideraciones hasta
aquí expuestas, la Sala abordará el caso concreto.
7. Caso concreto
De manera previa al examen de los
requisitos establecidos para acceder a las pretensiones expuestas en la demanda
se analizará la procedencia de la acción del amparo, esto es, la legitimación
por activa y por pasiva, la inmediatez y la subsidiariedad.
Sobre la legitimación por activa, es
necesario recordar que el artículo 86 de la Constitución Política estableció
que toda persona puede presentar acción de tutela para reclamar la protección
inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten vulnerados o
amenazados. Respecto de la legitimidad para el ejercicio de dicha acción, el
artículo 10° del Decreto 2591 de 1991, estableció lo siguiente:
“La acción de
tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona
vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por
sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.
También se pueden
agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones
de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá
manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y
los personeros municipales”
De lo anterior se concluye que la
titularidad de la acción de tutela se encuentra, en principio, en cabeza del
directamente afectado; sin embargo, esta puede ser interpuesta por un tercero
cuando: “(i) quien actúa es el representante legal del titular de los
derechos fundamentales presuntamente conculcados, (ii) el accionante es el
apoderado judicial de aquel que alega sufrir un menoscabo a sus derechos, o
(iii) el tercero actúa como agente oficioso”.
En el presente caso este aspecto no ofrece
discusión, toda vez que el menor de edad actúa a través de su representante
legal.
Respecto de la legitimación por pasiva, se
concluye que las EPS Salud Total y Medimás son entidades particulares
prestadoras de los servicios públicos de salud en las que se encuentran
afiliados los progenitores del menor de edad, sin que este último esté gozando
de la calidad de beneficiario de alguno de los dos núcleos familiares en
atención a que ambas entidades han evadido la afiliación del menor.
En relación con el requisito de
subsidiariedad, la jurisprudencia constitucional ha establecido algunos eventos
en los cuales la acción de tutela resulta procedente aun cuando exista otra
vía, a saber:
“(i) Los medios
ordinarios de defensa judicial no son suficientemente idóneos y eficaces para
proteger los derechos presuntamente conculcados;// (ii) Aún (sic) cuando tales
medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como
mecanismo transitorio de protección, se producirá un perjuicio irremediable a
los derechos fundamentales;// (iii) El accionante es un sujeto de especial
protección constitucional (personas de la tercera edad, personas
discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas
etc.) y, por tanto su situación requiere de particular consideración por
parte del juez de tutela”.
En el caso del derecho a la salud, la Ley
1122 de 2007 previó un mecanismo para resolver controversias entre los
usuarios y las EPS, cuyo trámite está en cabeza de la Superintendencia Nacional
de Salud; sin embargo, respecto de este medio, la Corte también ha expuesto su
criterio en torno de su idoneidad y eficacia, sobre las cuales ha concluido que
“existen 2 falencias graves en la estructura de este especial procedimiento,
estas son: (i) la inexistencia de un término dentro del cual deba
resolverse el recurso de apelación que respecto de la decisión adoptada se
pueda interponer y (ii) la imposibilidad de obtener el
cumplimiento de lo ordenado”.
En el fallo mencionado se concluyó que la
inexistencia de un término para resolver el recurso de apelación implicaría que
el trámite tenga una duración indefinida, lo cual, en casos de personas que se
encuentran en una situación de extrema vulnerabilidad, deja en evidencia que el
medio es inidóneo y carece de eficacia.
Adicionalmente, cuando el caso a estudiar
versa sobre derechos fundamentales de niños, niñas y adolescentes, esta Corte
ha establecido que el examen del requisito de la subsidiariedad no se somete a
la misma rigurosidad con la cual se examinan los demás asuntos, sino que deberá
asumirse de conformidad con el interés superior del menor y el carácter
prevalente de sus derechos fundamentales. Sobre el particular, esta Corporación
en sentencia de unificación SU-696 de 2015 compendió la línea consolidada de la
Corte en materia de subsidiariedad frente de los derechos de los niños, de la
siguiente manera:
“11. Además, la
jurisprudencia de la Corte ha señalado de manera clara, sostenida y consistente
que, cuando se trata de los derechos de los niños, niñas y adolescentes,
la regla de subsidiariedad es menos rigurosa y se debe atender de manera
primordial el interés superior de los menores de edad. En este sentido, en
la sentencia SU-961 de 1999, la Sala Plena de esta Corporación, al
analizar si la tutela prospera cuando existieran otros mecanismos judiciales
para impugnar una decisión determinada, señaló que el juez constitucional está
en la obligación de determinar si las acciones disponibles le otorgan una
protección eficaz y completa a la persona que acude a la tutela, en cada caso
concreto. Si no es así, los mecanismos ordinarios carecen de tales
características, y el juez puede otorgar el amparo de dos maneras distintas,
dependiendo de la situación de que se trate. La primera posibilidad es que las
acciones ordinarias sean lo suficientemente amplias para proveer un remedio
integral, pero que no sean lo suficientemente expeditas para evitar el
acontecimiento de un perjuicio irremediable. En este caso será procedente la
acción de tutela como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso a
través de la vía ordinaria. La segunda posibilidad, es que las acciones comunes
no sean susceptibles de resolver el problema de manera integral, caso en el
cuál es procedente conceder la tutela de manera directa, como mecanismo
eficaz e idóneo de protección de los derechos fundamentales. Así, la
existencia de las otras vías judiciales pertinentes debe ser analizada en cada
caso concreto en cuanto a su eficacia e idoneidad. Por ello, acogiendo lo dicho
por la sentencia T-034 de 2014, si el medio no permite
resolver el conflicto en su dimensión constitucional o no ofrece una solución
integral para el derecho comprometido, es procedente conceder la tutela
como mecanismo de amparo definitivo de los derechos fundamentales invocados”.(Las negrillas son del texto
original).
En síntesis, si bien la acción de tutela
tiene un carácter residual y subsidiario, cuando con ella se busca
salvaguardar derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes, la
aplicación de dichas reglas no deberá realizarse con la misma rigurosidad dado
el interés del menor y el carácter prevalente sobre los derechos fundamentales
de estos, luego, mecanismos como el previsto en la Ley 1122 de 2007, en el cual
se advierten fallas de idoneidad y eficacia, deben ceder ante las especiales
condiciones del sujeto cuya protección se solicita.
A su vez, cabe resaltar que la accionante,
contrario a lo sostenido por el juez de instancia, desplegó actuaciones
administrativas ante la EPS Salud Total para solucionar la desvinculación del
menor de edad de su núcleo familiar, esto es, agotó los medios que se
encontraban a su alcance para obtener la satisfacción de sus
pretensiones.
En relación con la inmediatez se observa
que la desafiliación fue efectuada el 31 de mayo de 2017 y la acción de tutela
fue interpuesta el 31 de agosto de 2017. Es decir, que transcurrieron tres
meses desde que se realizó la desvinculación de M.A.S.R del núcleo familiar del
padre hasta la presentación de la acción de tutela, lo que para la Sala es
un tiempo razonable, dado que según la demanda, la señora Marizol Romero
Dueñas estuvo adelantando gestiones atrás encaminadas a superar dicha
contingencia.
Superado el anterior análisis, la Sala se
concentrará en el examen del devenir procesal y probatorio para definir si en
este caso procede la concesión del amparo.
En cumplimiento de ese objetivo, de
conformidad con los resultados de la consulta de estado de afiliación de ADRES,
se pudo establecer que el menor de edad -M.A.S.R-, pese a contar con dos
núcleos familiares para acceder al Sistema General de Seguridad Social en
Salud, pues su padre se encuentra afiliado a la EPS Salud Total en el régimen
contributivo y su progenitora en la EPS Medimás en el régimen subsidiado,
actualmente el niño se halla desprovisto de la protección en salud y en
seguridad social.
De acuerdo con esa consulta, el menor de
edad figura como desafiliado de Salud Total y en cuanto a la consulta de los
padres en la página oficial de la Administradora de los Recursos del Sistema
General de Seguridad Social en Salud –ADRES-, se evidencia que el padre
pertenece al régimen contributivo a través de la EPS Salud Total a partir del
24 de agosto de 2004 como afiliado cotizante y, a su vez, la madre se encuentra
vinculada al régimen subsidiado mediante la EPS Medimás como cabeza de familia
desde el 1 de diciembre de 2015.
Debe recordarse que este trámite se origina
en la pretensión de la representante legal del niño dirigida a que se ordene a
la EPS Medimás que gestione el ingreso del menor como beneficiario de su núcleo
familiar, operando así el traslado de EPS entre la entidad mencionada y la EPS
Salud Total. Esta solicitud, según la demanda, se sustenta en la inestabilidad
laboral del padre de aquel con la consecuente discontinuidad en la prestación
del servicio de salud.
Ahora bien, según las diligencias, la EPS
Medimás ha negado el traslado pretendido en cumplimiento de la normativa que
exige la afiliación de los hijos como beneficiarios cuando uno de los padres
ostente la calidad de cotizante al sistema; sin embargo, a partir del 31 de
mayo de 2017, el menor de edad figura como desafiliado del núcleo familiar del
padre, sin que otra entidad hubiera asumido su inscripción.
Sobre el particular, esta Corporación
solicitó a la EPS Salud Total aclarar la información aportada al expediente,
frente a lo cual, mediante oficio del 8 de febrero de 2018, indicó que la
desvinculación de M.A.S.R del núcleo familiar del señor Cesar Augusto Sierra
Chaparro se había efectuado en razón de la solicitud de la madre, ya que esta
argumentó la suspensión constante de los servicios de salud del padre y la
falta de contacto con él . Por su parte, la EPS Medimás, pese al estado actual
de desafiliación y a las solicitudes reiterativas de la madre no realizó la
afiliación del niño.
Adicionalmente, cabe resaltar, por una
parte, que el artículo 2.1.3.8 del Decreto 780 de 2016 establece que la
vinculación de un beneficiario al Sistema General de Seguridad Social en Salud
se genera cuando el afiliado realiza su registro en el Sistema Transaccional e
inscripción ante la EPS a través de los formularios correspondientes. En este
sentido, la individualización del grupo familiar del afiliado se encuentra
sujeta al registro e inscripción que este último realiza, quien también tiene
el deber de excluir a aquellos miembros a quienes les desaparecen las
condiciones que permitían su inclusión en el núcleo familiar. Por ejemplo,
cuando los hijos superan el límite de edad establecido, salvo que tengan una
incapacidad permanente.
Bajo este entendido, la potestad de
establecer quién hace parte del núcleo familiar, siempre que acredite las
exigencias previstas en la ley, depende del afiliado al Sistema General de
Seguridad Social en Salud.
De otro lado, una EPS solo puede realizar
la desafiliación de un usuario de acuerdo con las causales de los artículos
2.1.3.1 parágrafo 2 y 2.1.3.17 del mismo decreto, a saber:
“Artículo 2.1.3.1
Parágrafo 2o. La desafiliación al Sistema solo se producirá por el
fallecimiento del afiliado.
Artículo
2.1.3.17. Terminación de la inscripción en una EPS. La inscripción en la
EPS en la cual se encuentra inscrito el afiliado cotizante y su núcleo
familiar, se terminará en los siguientes casos:
- 1. Cuando el afiliado se traslada a
otra EPS.
- 2. Cuando el empleador reporta la
novedad de retiro laboral del trabajador dependiente y el afiliado no
reporta la novedad de cotizante como independiente, como afiliado
adicional o como beneficiario dentro de la misma EPS y no opere o se hubiere
agotado el período de protección laboral o el mecanismo de protección al
cesante, ni la movilidad entre regímenes conforme a las normas previstas
en la presente Parte.
- 3. Cuando el trabajador independiente
no reúne las condiciones para ser cotizante, no reporte la novedad como
afiliado adicional o como beneficiario dentro de la misma EPS y no opere o
se hubiere agotado el período de protección laboral o el mecanismo de
protección al cesante, ni la movilidad entre regímenes conforme a las
normas previstas en la presente Parte.
- 4. Cuando, en el caso de los
beneficiarios, desaparezcan las condiciones establecidas en la presente
Parte para ostentar dicha condición y no reporten la novedad de cotizante
dependiente, cotizante independiente, afiliado adicional o de movilidad
entre regímenes conforme a las normas previstas en la presente Parte.
- 5. Cuando el afiliado cotizante y su
núcleo familiar fijen su residencia fuera del país y reporte la novedad
correspondiente a la EPS o a través del Sistema de Afiliación
Transaccional.
- 6. Cuando el afiliado cumpla con las
condiciones para pertenecer a un régimen exceptuado o especial legalmente
establecido.
- 7. Cuando por disposición de las
autoridades competentes se determine que personas inscritas en una EPS del
régimen subsidiado reúnen las condiciones para tener la calidad de
cotizantes o para pertenecer al régimen contributivo.
- 8. Cuando la prestación de los
servicios de salud de las personas privadas de la libertad y los menores
de tres (3) años, que convivan con sus madres en los establecimientos de
reclusión, esté a cargo del Fondo Nacional de Salud de las Personas
Privadas de la Libertad. En el caso de las personas privadas de la
libertad que se encuentren obligadas a cotizar, la terminación de la
inscripción sólo aplicará para el cotizante y el menor de tres (3) años
que conviva con la madre cotizante.
PARÁGRAFO
1o. Cuando el afiliado cotizante y su núcleo familiar fijen su residencia
fuera del país deberán reportar esta novedad a más tardar el último día del mes
en que ésta se produzca y no habrá lugar al pago de las cotizaciones durante
los periodos por los que se termina la inscripción.
Cuando el
afiliado cotizante que fije su residencia fuera del país no reporte la novedad
se mantendrá la inscripción en la EPS y se causará deuda e intereses moratorios
por el no pago de las cotizaciones, en los términos previstos en el
artículo 2.1.9.3 del presente decreto, según
el caso.
Cuando el
afiliado regrese al país deberá reportar la novedad al Sistema de Afiliación
Transaccional mediante la inscripción en la misma EPS en la que se encontraba
inscrito y reanudar el pago de sus aportes.
PARÁGRAFO
2o. Hasta tanto entre en operación el Sistema de Afiliación Transaccional,
las novedades previstas en la presente Parte deberán reportarse directamente a
la EPS”.
Por fuera de las referidas causales la EPS
no tiene la posibilidad de desvincular a un usuario del Sistema General de
Seguridad Social en Salud, de ahí que cualquier modificación que se pretenda o
quiera realizar sobre las personas que componen el núcleo familiar, como ya se
dijo, depende exclusivamente del afiliado.
En razón de ello, la desafiliación del
menor M.A.S.R del núcleo familiar del señor Cesar Augusto Sierra Chaparro solo
debió proceder por solicitud de este último y no por la de la progenitora del
niño, como fue informado por Salud Total EPS.
En relación con los deberes de los padres,
los cuales subsisten aun cuando ya no exista vínculo entre ellos, los artículos
2.1.3.6, 2.1.4.1 y 2.1.4.2 del consabido Decreto 780 de 2016 establecen la
composición del núcleo familiar y, al mismo tiempo, la obligación de afiliación
de los hijos como beneficiarios del padre o madre vinculado al régimen
contributivo.
Lo anterior, puesto que el Sistema General
de Seguridad Social en Salud cuenta con recursos limitados, por lo que requiere
una distribución de cargas entre el Estado, las EPS y los afiliados para así
dar cumplimiento de los principios antes mencionados.
Una interpretación sistemática de todas las
normas citadas, así como de los principios que gobiernan el Sistema de
Seguridad Social en Salud, permite concluir que la afiliación de los menores de
edad en el régimen contributivo, siempre que se cumplan los supuestos para
permanecer en dicha calidad, es un deber de los padres y, a la vez,
satisface el propósito de una efectiva protección de las contingencias
individuales como el resultado de un trabajo colectivo entre el Estado, las EPS
y los afiliados del sistema.
Así las cosas, en el caso concreto, el
señor César Augusto Sierra Chaparro, padre del menor, en su calidad de
trabajador dependiente, como consta en la relación de aportes allegados por la
EPS Salud Total, tiene la capacidad de contribuir al sistema, por lo que, en
principio, a efectos de equilibrar las cargas del Sistema General de
Seguridad Social en Salud y garantizar la sostenibilidad financiera del mismo,
no se encuentra ningún motivo que justifique que el menor de edad sea
trasladado al régimen subsidiado, siempre y cuando uno de sus progenitores
permanezca como afiliado cotizante.
Ahora bien, ante la presunta inestabilidad
laboral del padre de M.A.S.R, deben tenerse presentes las consideraciones
expuestas sobre la figura de la movilidad entre regímenes, la cual está
prevista para simplificar y facilitar el acatamiento de los principios
constitucionales como de las disposiciones internacionales. Esta herramienta
asegura que los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud,
siempre que medie su voluntad, permanezcan afiliados a la misma EPS sin el
agotamiento de los trámites de traslado, pues ello puede constituir trabas
administrativas que ponen en riesgo la continuidad en la prestación del
servicio.
Bajo esta lógica, le corresponde a las EPS,
previa solicitud, realizar la movilidad de aquellos usuarios cuyas
circunstancias económicas variaron y, en consecuencia, dejen de contribuir al
sistema o, por el contrario, empiecen a realizar aportes a este.
A través de escrito fechado el 15 de
febrero de 2018, suscrito por la madre del menor de edad, se pudo constatar que
si bien aquel no presenta afecciones en su salud que requieran tratamiento
médico en la actualidad, como se dijo en precedencia, no se encuentra vinculado
al Sistema de Seguridad Social en Salud que le proporcione la atención y
prevención adecuada a las patologías que podría llegar a presentar. En razón de
ello, es evidente la transgresión al derecho de la salud del menor en su
dimensión de accesibilidad y el desconocimiento del interés prevalente del
niño.
En suma, en virtud del principio del
interés superior de los menores, como se desarrolló en precedencia, esta Corte
ha establecido que al tratarse de un niño, niña o adolescente, la hipótesis de
vulneración se amplía; de este modo, que M.A.S.R no se encuentre incluido en el
Sistema General de Seguridad Social en Salud y, por ende, no tenga asegurada la
prestación oportuna de los servicios correspondientes, se considera una
vulneración del derecho a la salud.
Para recapitular el asunto, se tiene que el
menor, de cara al Sistema General de Seguridad Social, tiene la potencialidad
de hacer parte de dos núcleos familiares, uno de ellos, el que lidera el
progenitor, pertenece al régimen contributivo y el otro, el liderado por la
progenitora, inscrita en el régimen subsidiado, luego, es preciso definir en
cuál de los dos núcleos debe permanecer M.A.S.R.
En precedencia se definió que aquel debe
permanecer en el régimen contributivo a través de Salud Total EPS, comoquiera
que la información aportada da cuenta de que el progenitor del menor se
encuentra activo como cotizante y que existen herramientas normativas que
permiten asegurar el servicio de salud en caso de que dicha anotación varíe
–movilidad entre regímenes-.
Esta solución encuentra sustento en el
desarrollo de los principios que orientan el Sistema General de Seguridad
Social en Salud que fue realizado en precedencia, según el cual, con el fin de
que toda la población esté cubierta por el servicio de salud es necesario que
cuando un ciudadano tenga la capacidad de contribuir con el sistema, el régimen
que prevalezca sea el contributivo.
En el caso particular, la atención del
menor debe proporcionarse con cargo a un presupuesto que tiene cuotas
particulares, lo cual asegura la sostenibilidad del sistema y con ello la
garantía de una cobertura obligatoria y universal. Aceptar que de manera
definitiva el menor pertenezca al régimen subsidiado implica que su atención
sea asumida con cargo a un presupuesto exclusivamente público, esto es, en el
cual no hay aportes privados, en desmedro del propósito común de lograr una
cobertura universal y eficaz de toda la población.
De otro lado, también debe concluirse que
las actuaciones de las EPS, de conformidad con la Constitución, la normativa y
la jurisprudencia reseñada, obstruyen el acceso a los servicios de salud del
menor, en claro irrespeto de las pautas que deben observarse cuando se trata de
satisfacer los derechos de un grupo vulnerable, los cuales además tienen un
carácter prevalente.
Finalmente, es necesario anotar que la
decisión del Juzgado Ochenta y Cinco Civil Municipal de Bogotá no tuvo en
cuenta que al tratarse de un asunto en el cual se reclaman los derechos de un
menor de edad, no puede apelarse a la existencia de mecanismos judiciales que
tornen improcedente la acción, sobre todo cuando estos, como quedó visto atrás,
no tienen la idoneidad y eficacia para proteger derechos prevalentes.
Adicionalmente, en el citado fallo se
expuso que no obstante el silencio de las demandadas y la presunción de
veracidad de la información ofrecida por la accionante que de esa pasividad se
podía extraer, no podía asegurarse que esta hubiera formulado las solicitudes de
traslado correspondientes. Solución que pasó por alto que la información
contenida en la demanda dejaba en envidencia una situación de irrebatible
riesgo.
Esa consideración no fue respaldada con
argumentos eficaces a la hora de derruir la contundencia probatoria implícita
en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, ni tampoco tomó en cuenta las
potestades probatorias del juez de tutela que tampoco fueron ejercidas en este
trámite con el fin de hacer efectivos los derechos de un menor edad, los cuales,
no sobra reiterarlo, tienen preeminencia.
Por lo expuesto, la Sala procederá a
revocar el fallo proferido por el Juzgado Ochenta y Cinco Civil Municipal de
Bogotá y, en su lugar, concederá el amparo de los derechos fundamentales a la
salud y la seguridad social y al interés superior del menor M.A.S.R
representado por su madre Marizol Romero Dueñas. En consecuencia, se ordenará a
la EPS Salud Total que active la afiliación del menor de edad en el régimen
contributivo. Asimismo, se le ordenará a la EPS que realice la movilidad entre
regímenes al niño, previa solicitud, en el evento de que el cotizante pierda
esa calidad y que mientras se agotan los trámites administrativos propios de
este tránsito, le garantice de manera continua e integral los servicios de
salud.
IV. DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de
Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del
pueblo, y por mandato de la Constitución Política,
RESUELVE:
PRIMERO.- REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado
Ochenta y Cinco Civil Municipal de Bogotá el 14 de septiembre de 2017 dentro
del proceso de tutela promovido por la señora Marizol Romero Dueñas en
representación de su hijo contra Cafesalud y Salud Total EPS por las razones
expuestas en la parte motiva de esta providencia y, en consecuencia, TUTELAR
los derechos fundamentales, a la salud, a la seguridad social y al interés
superior del menor de M.A.S.R.
SEGUNDO.- ORDENAR a la EPS Salud Total que
en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la
notificación de esta providencia, active la afiliación en el régimen
contributivo del menor de edad M.A.S.R. De igual manera, se ORDENA que
realice la movilidad entre regímenes al niño, previa solicitud, en el evento de
que el cotizante pierda esa calidad y que mientras se agotan los trámites
administrativos propios de este tránsito, le garantice de manera continua e
integral los servicios de salud.
TERCERO.- LÍBRESE por Secretaría General la comunicación
prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.
Cópiese,
comuníquese, notifíquese, publíquese, insértese y cúmplase.
JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS
Magistrado
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
Con
aclaración de voto
ALBERTO ROJAS RÍOS
Magistrado
MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ
Secretaria General
ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO
CARLOS BERNAL PULIDO
A LA SENTENCIA T-089 DE 2018
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD DE MENOR DE EDAD-Debió ordenarse a EPS
verificación del grupo familiar de la accionante y de constatar que existe un grupo
independiente, proceder a afiliar al menor como beneficiario de esta
(Aclaración de voto)
DERECHO
FUNDAMENTAL A LA SALUD DE MENOR DE EDAD-Debió estudiarse cuál era la
mejor forma de garantizar este derecho (Aclaración de voto)
Referencia: Expediente
T-6.430.549
Magistrado Ponente:
JOSE FERNANDO REYES CUARTAS
En atención a la decisión adoptada por la
Sala Octava de Revisión de Tutelas en el caso de la referencia, me permito
presentar aclaración de voto.
Aun cuando estoy de acuerdo con proteger el
derecho fundamental a la salud del menor M.A.S.R, considero que la orden debió
haber sido distinta, como paso a exponerlo:
1. En la sentencia debió analizarse la
información aportada por la accionante, acerca de la conformación de un grupo
familiar independiente con su hijo, distinto al constituido por el padre del
menor. Lo anterior tiene importancia toda vez que, como lo señaló la Secretaría
de Salud del Distrito de Bogotá, en este caso “se debe dar prelación a su
libertad de elección de EPS y la conformación del grupo familiar en la EPSS
MEDIMAS”. Para la Secretaría, si bien las condiciones de pertenencia al
régimen contributivo prevalecen, en principio, sobre las del régimen
subsidiado, en este caso “no puede pasarse por alto que el menor depende económicamente
de su madre, quien no cuenta con recursos para afiliarlo al régimen
contributivo”.
Debido a lo anterior, en el fallo debió
ordenarse a la EPS-S MEDIMAS la verificación del grupo familiar de la
accionante y, de constatar que existe un núcleo independiente, proceder a
afiliar al menor como beneficiario de la señora Marizol Romero Dueñas, sin
solución de continuidad.
2. En el fallo debió estudiarse cuál era la
mejor forma de garantizar el derecho a la salud del menor y, en el evento de
considerar que era relevante el criterio de sostenibilidad fiscal, debió
ponderarse, en atención a las circunstancias del caso concreto, para proferir
la orden que fuera procedente. Además, tampoco la figura de la movilidad entre
regímenes solucionaba el tema de la posible conformación de un grupo familiar
distinto entre madre e hijo.
Fecha ut supra,
CARLOS BERNAL PULIDO
Magistrado
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