Consultas Laborales

Un medio para compartir preguntas legales de carácter Laboral y de Seguridad Social, y de acuerdo a la legislación Colombiana, dar respuesta y recibir comentarios sobre los conceptos dados. Se busca enriquecer la argumentación jurídica e intercambiar opiniones sobre la forma de resolver situaciones de la actividad laboral, a la vez que sirva de medio de capacitación sobre el tema para quienes lo desconocen.

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Nombre: Consultas Laborales
Ubicación: Cali, Valle, Colombia

Doctor en Derecho y Ciencias Políticas U.Externado de Colombia.1977. Tarjeta profesional 17117. Economista. Universidad Jorge Tadeo Lozano, Bogotà.1983. Tarjeta profesional 5425.Especialista en Seguridad Social. U. Javeriana. Cali-2010.Diplomado en Oralidad en el Proceso Laboral. Universidad Libre. Cali-2009. Ex-Presidente de la Colegiatura de Abogados Laboralistas del Valle del Cauca- CALAV. Experiencia de 25 años en el área de Recursos Humanos y Asesoría legal laboral.

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octubre 30, 2009



Contrato de Aprendizaje- Estudiantes de Educación Superior- Modalidades

Haciendo CLIC en el título encuentra la última actualización de esta consulta.

¿Qué tipos de estudiantes de Educación Superior se pueden contratar como aprendices?

Respuesta: Universitarios, técnicos, tecnólogos. Pasantía universitaria no aplica.

EDUCACION SUPERIOR. La Ley 30 de 1992 art 16, que organizo la Educación Superior la clasifico en tres modalidades de Instituciones, las técnicas profesionales, escuelas tecnológicas y Universidades cuyos estudiantes según la Ley 789 de 2002, Art 31, aplican para contrato de aprendizaje así:

1-TECNICO PROFESIONAL. Estos realizan sus estudios en instituciones cuyos programas académicos son ofrecidos por una Institución Técnica Profesional, conduce al título de “Técnico Profesional en …” Art 25 Ley 30.
Estas instituciones son aquellas que se encuentran facultadas legalmente para ofrecer programas de formación en ocupaciones de carácter operativa e instrumental.

2-TECNOLOGO. Su formación es ofrecida por las instituciones universitarias o escuelas tecnológicas, conducen al título de “Tecnólogo se ofrecen en instituciones que adelantan programas de formación en ocupaciones, programas de formación académica en profesiones o disciplinas y programas de especialización.

3-UNIVERSITARIOS. Que están en una universidad, el título otorgado debe ser el de “Profesional en …”.
Instituciones que ya se encuentran reconocidas como tales y que acreditan su desempeño con criterio de universalidad en la investigación científica o tecnológica, la formación académica en profesiones o disciplinas y la producción, desarrollo y transmisión del conocimiento y de la cultura universal y nacional.

UNIVERSITARIOS TIEMPO COMPARTIDO. Otra opción de contrato de aprendizaje con Universitarios es para cumplir con actividades de 24 horas semanales en la empresa y, al mismo tiempo, cumplir con el desarrollo del pénsum de su carrera profesional o que cursen el semestre de práctica. La actividad del aprendiz deber guardar relación con su formación académica.

LIMITACION. Los estudiantes universitarios no pueden sobrepasar el 25 % del total de aprendices de la empresa. Art 32 Ley 789 de 2002

REQUISITOS.
1-Que se trate de Instituciones de educación aprobadas por el Estado, de conformidad con las leyes 30 de 1992 y 115 de 1994.

2-Que las respectivas instituciones tengan establecido dentro de su programa curricular éste tipo de prácticas para afianzar los conocimientos teóricos. Acuerdo del Sena 15 de 2003, Art.2 .

3-El Decreto 933 de 2003 Art. 6 literal f) estableció que para contratar estudiantes universitarios, técnicos, o tecnólogos, se requiere que la empresa demuestre que corresponde a personal adicional comprobable con respecto al número de empleados registrados en el último mes del año anterior en las Cajas de Compensación Familiar.
Sin embargo el Consejo de Estado mediante demanda presentada por el autor de este blog, decreto la nulidad de la exigencia de este requisito para tecnólogos y técnicos, pues la ley no establecía esta restricción, solo se mantiene la limitación para los universitarios. Sentencia 20030023401.

NO HAY ETAPA LECTIVA. En estos casos de estudiantes en Educación Superior, no hay lugar a formación académica, circunscribiéndose la relación al otorgamiento de experiencia y formación práctica empresarial.

PASANTIAS NO APLICA. Pasantía ha precisado el Consejo de Estado, corresponde a una práctica estudiantil instituida como prerrequisito para la obtención de un título profesional, la cual constituye una materia más dentro de la carrera de que se trate y se regula por la normatividad que en materia de educación rija sobre el particular y no aplica como contrato de aprendizaje. Art 7 numeral 1 del Decreto 933 de 2003.

APOYO DE SOSTENIMIENTO. No inferior al salario mínimo legal vigente. Ver consulta concordante.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

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PREGUNTAS

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Este pagina busca compartir conceptos que ha dado su autor en el ejercicio profesional y que pueden ser útiles a los usuarios de este medio virtual.

Las consultas que realicen los visitantes no se garantiza su respuesta, teniendo en cuenta el gran número de preguntas que llegan y lo dispendioso que implica analizar cada caso concreto, aplicando la normatividad y la jurisprudencia correspondiente, para lo cual se requiere de disponibilidad de tiempo para analizar cada una de ellas.

No obstante lo anterior, es factible plantear preguntas que eventualmente pueden ser resueltas posteriormente por parte de su autor de una manera general y no particular.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

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octubre 25, 2009



Periodo de prueba-Terminación- Motivación

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¿Para terminar un contrato de trabajo en el período de prueba se debe motivar la decisión?

Respuesta: No según el Código Sustantivo del Trabajo, Si según la Corte Constitucional.

PERIODO DE PRUEBA. Es la etapa inicial del contrato de trabajo. Art 76 del Código Sustantivo del Trabajo.

Objeto.
Por parte del empleador: Apreciar las aptitudes del trabajador.

Por parte del trabajador: Apreciar la conveniencia de las condiciones de trabajo.

CARACTERÍSTICAS .
FACULTAD. Las partes tienen facultad de estipularlo o no.

ESCRITO. Debe realizarse por escrito para su validez. Excepción servicio domestico donde si no se pacta por escrito hay una presunción que este corresponde a 15 días. Art 77 CST.

TERMINO LEGAL.
- Contrato a término indefinido: máximo de 2 meses.
-A término fijo: La quinta parte de la duración del contrato en caso de tener un término inferior a un año, con tope máximo de 2 meses. Art 78 CST.
Ejemplo. Si el contrato es a 6 meses (180 días), el periodo de prueba maximo son 36 días, o sea (180 dividido entre 5).
Si es a11 meses (330 días), entonces (330 dividido entre 5=66), aqui solo aplica el maximo que son 2 meses

PRORROGA. Si se pacto por un periodo menor al legalmente aceptado las partes pueden prorrogarlo antes de vencerse el periodo inicialmente estipulado, sin que el tiempo total de la prueba pueda exceder de dichos límites. Art 79 CST.

UNICO. Solo puede pactarse una vez entre un mismo empleador y trabajador cuando se celebren contratos de trabajo sucesivos.

PRESTACIONES. Durante su vigencia el trabajador goza de todas las prestaciones legales previstas en la ley.

ESTABILIDAD. Constituye una excepción al principio de la estabilidad en el empleo. Art 53 Constitución Nacional.

EFECTO JURIDICO. Durante su vigencia puede terminarse unilateralmente por cualquiera de las partes sin previo aviso, según el Art 80 del Código Sustantivo del Trabajo.

EXCEPCION. Esta facultad de terminarlo unilateralmente no puede extenderse al punto de afectar los derechos fundamentales del trabajador, ha señalado la Corte Constitucional y de manera especial se ha pronunciado en caso como los siguientes:
• Cuando se trata de una mujer que se encuentra en estado de gravidez, caso en el cual requiere la autorización de la oficina del trabajo. Sentencia Corte Constitucional T- 371 de 2009.
• Al trabajador menor.
• Discapacitados
• Prohibición de actos discriminatorios por razón de raza, sexo, religión,origen nacional o familiar, opinión política o religiosa.

MOTIVACION DE LA TERMINACION DEL PERIODO DE PRUEBA. La Corte Constitucional al respecto ha señalado" la Corte concluye que el período de prueba, de conformidad con lo estipulado en Código Sustantivo del Trabajo, permite la terminación del contrato de trabajo sin motivación expresa. Con todo esta facultad no puede extenderse al punto de afectar los derechos fundamentales del trabajador, en especial, en lo relativo a la prohibición de la discriminación injustificada en el empleo. Por ello la terminación unilateral del contrato de trabajo por parte del empleador durante la vigencia del periodo de prueba debe estar fundada a fin de evitar decisiones arbitrarias contrarias a los postulados de la Carta Política, con la comprobación objetiva de la falta de las competencias mínimas para el ejercicio de la labor por parte del trabajador.” Sentencia T-978 de 2004.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

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octubre 18, 2009



Pension de Invalidez- Requisitos-Fidelidad al sistema no aplica.

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¿Qué condiciones se requieren para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común?

Respuesta: Invalidez igual o mayor del 50% y semanas de cotización en determinado período.

NORMA GENERAL. La pensión de invalidez de origen no profesional, se otorga aquellas personas que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente hubieren perdido el 50% o más de su capacidad laboral. Art 38 Ley 100 de 1993.

CONDICIONES. Para obtener su reconocimiento se requerirá cumplir con las siguientes:
1-INVALIDEZ. Que sea igual o mayor al 50%.

2-COTIZACIONES. La norma distingue según la edad y cotizaciones.
A PARTIR DE LOS 20 AÑOS: Haber cotizado 50 semanas dentro de los últimos 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración o al hecho causante de la misma según el caso.

MENORES DE 20 AÑOS: Solo requieren haber cotizado 26 semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria. Art. 1 de la ley 860 de 2003, que reformo el Art. 39 de la ley 100 de 1993.

SEMANAS COTIZADAS. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años.

Debe aclararse que las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez no pueden ser tenidas en cuenta para efectos de la prestación solicitada, salvo cuando se padecen enfermedades crónicas, degenerativas congénitas, en donde la perdida de la capacidad laboral es paulatina. Ver concordancia

3-FIDELIDAD AL SISTEMA. La Ley 860 de 2003 art. 1, estableció el requisito conocido como ‘fidelidad’ al sistema, que consiste en haber cotizado por lo menos el 20% del tiempo comprendido entre el momento en que se cumple 20 años y aquel en que se califica por vez primera el estado de invalidez.

Este requisito de la fidelidad fue retirado del ordenamiento jurídico por sentencia de la Corte Constitucional C-428 de 2009, de manera que este requisito no puede ser exigido a los afiliados que soliciten pensión de invalidez.

ARGUMENTO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL. El requisito de la fidelidad creaba una exigencia que no resultaba legítima desde el punto de vista constitucional, ya que no existía antes de la promulgación de a Ley 860 y, por tanto, hacía más gravoso el cumplimiento de los requisitos por parte de los afiliados disminuyendo la amplitud de la protección prevista. Por esta razón la Corte no encontró que, desde el punto de vista constitucional, esta disposición tuviera una finalidad legítima y plausible que justificara la nueva exigencia de fidelidad al sistema la invalidez para acceder a la pensión de invalidez.

SITUACIONES ANTERIORES A LA INEXEQUIBILIDAD. Podría objetarse que la estructuración de la invalidez si se da antes de la declaratoria de inexequibilidad de la disposición, no se aplique pues la norma de la ley 860 se encontraba vigente al momento de presentar los elementos fácticos que sustentan la petición de pensión.

Al respecto ha dicho la Corte Constitucional “Esta posición resulta fácilmente refutable, en el entendido que la sentencia de constitucionalidad lo único que hizo fue corregir una situación que desde siempre fue contraria al derecho fundamental a la seguridad social en pensiones y que, por consiguiente, se limitó a reafirmar el carácter irregular de una disposición que desde antes estaba en contra de la Constitución, tanto así que la misma había sido, en no pocas ocasiones, inaplicada por contravenir en casos concretos la norma fundamental, por consiguiente el pronunciamiento de la Corte tendría un carácter declarativo y no constitutivo”. Sentencia T-609 de 2009.

Antes de la inexequibilidad, la Corte Constitucional había proferido fallos en los que la exigencia de fidelidad la inaplicó en virtud del carácter regresivo. T–1040 de 2008 , T-590 de 2008, T– 104 de 2008, T-103 de 2008 y T–1048 de 2007, entre otras.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

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octubre 11, 2009



Pension- Inembargabilidad- Excepciones

¿En que casos se puede embargar y realizar descuentos a un pensionado?
Respuesta. La pensión es inembargable, salvo por cooperativas y pensiones alimenticias.

NORMA GENERAL. Son inembargables las pensiones.
-CUANTIA: Cualquiera que sea esta. Art. 134 numeral 5, de la Ley 100/93.
- REGIMEN JURIDICO. Independientemente al cual pertenezcan o de la forma en que hayan accedido al derecho pensional. Sentencia Corte Constitucional T-664 de 2008.

EXCEPCION. Exceptúense de la inembargabilidad:
- Los créditos a favor de las cooperativas legalmente autorizadas.
-Los provenientes de las pensiones alimenticias a que se refieren los artículos 411 y concordantes del Código Civil.
EL monto del embargo o retención no puede exceder del 50% del valor de la prestación respectiva.

DESCUENTOS. En cuanto al monto del descuento se aplican las normas que para el efecto se aplican a los salarios. Decreto 994 de 2003. Art1.
FORMULA DEL DESCUENTO. Las deducciones que se efectúen sobre las mesadas pensionales por cualquier causa prevista en la ley, no pueden exceder el 50 % neto de su valor. Aclara el Decreto 994 que la limitación al monto se aplica, sobre la suma que resulte una vez efectuadas las deducciones relacionadas con aportes al sistema de salud y a las cajas de compensación familiar. Adicionalmente, este monto, luego del descuento, tampoco podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. Artículo 1 del Decreto 994 de 2003, modificatorio del artículo 3 del Decreto 1073 de 2002. Sentencia CC T-664 de 2008.

Igualmente los embargos por pensiones alimenticias o créditos a favor de cooperativas o fondos de empleados, no podrán exceder del 50% de la mesada pensional.

PENSIONES COMPARTIDAS. Si se trata de pensiones compartidas con el ISS, cada una de las instituciones podrá efectuar los descuentos siempre y cuando el pensionado reciba efectivamente no menos del 50% de la mesada pensional neta, que corresponda a esta pagar, una vez descontado el aporte de salud y a las cajas de compensación familiar.

OBLIGATORIEDAD. Ni siquiera con autorización expresa del trabajador, el empleador, ni los jueces, podrán practicar ni los terceros exigir, descuentos directos al salario mas allá de lo permitido por la ley, pues se trata de dineros que, si bien hacen parte del beneficiario de la pensión no constituyen prenda común de los acreedores de aquel, que gozan de la garantía de inembargabilidad. Sentencia T-1015 de 2006.
PAGO DE ACREENCIAS. Si por cualquier circunstancia el limite legal impide hacer los descuentos autorizados por el trabajador para cumplir sus compromisos patrimoniales, los acreedores estarán en la posibilidad de acudir ante las autoridades judiciales competentes y hacer valer sus derechos de acuerdo con las normas sustanciales y de procedimientos vigentes , pues el no descuento no es causa suficiente para que la persona se excuse del pago e sus obligaciones, so pena de incurrir en las sanciones que establece la ley.

DESCUENTOS DE ENTIDADES BANCARIAS. La Instituciones Financieras como intermedias donde se les consignan las pensiones para su pago, no les es permitido valerse de la posición de accidental ventaja que el servicio prestado les brinda para hacerse pagar obligaciones en cabeza de los pensionados, aunque ellas estén vencidas, pues al hacerlo abusan de su derecho y atentan contra derechos constitucionales ha dicho la Corte Constitucional. Sentencia T-183 de 1996.

ACCION DE TUTELA. Cuando una entidad pagadora de pensiones realice descuentos superiores al 50% siempre que exista una eventual vulneración al mínimo vital, se podrá acudir a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable para el pensionado y su familia. Sentencia Consejo de Estado 73001-23-31-000-2008-00504-01.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

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octubre 01, 2009



Historia Clínica Ocupacional- Custodia- Responsables



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¿A quien corresponde la responsabilidad de guardar las historias clínicas ocupacionales del trabajador?

Respuesta: Quien genera la historia en el curso de la atención médica.

NORMA GENERAL. La guarda y custodia de:
1- Las historias clínicas ocupacionales.
2- Las evaluaciones médicas ocupacionales.
Corresponden a quien genero la historia en el curso de la atención médica que puede ser:
1- E l prestador del servicio de salud ocupacional
2- Los médicos especialistas en medicina de trabajo o salud ocupacional que formen parte de los servicios médicos de la empresa. Resolución Min Protección Social No 1918 de 2009 Art2.

La historia clínica ocupacional forma parte de la historia clínica general, por lo que le son aplicables las disposiciones que a esta la regulan.

PROHIBICION A LOS EMPLEADORES. En ningún caso los empleadores podrán tener, conservar o anexar copia de las evaluaciones médicas ocupacionales y de la historia clínica ocupacional en la hoja de vida del trabajador.
La Corte Constitucional considera "que la entrega del informe de salud ocupacional a la empresa, implica un atropello al derecho a la intimidad, toda vez que los patronos únicamente tienen derecho a la información, referente a las consecuencias de dicho informe sobre la situación medico ocupacional del trabajador para que puedan adoptar las medidas que permitan ubicar al trabajador en una labor acorde con su estado de salud..."Sentencia T-161 de 1993.

COPIAS AL TRABAJADOR. El trabajador podrá solicitar copia de la historia clínica ocupacional y le debe ser entregada por los responsables de la custodia con copia foliada.

COPIAS A LOS SOBREVIVIENTES. En caso de muerte del paciente, la copia de la historia clínica será entregada únicamente al cónyuge, compañera (o) permanente, hijos y causahabientes, así como a aquellas personas autorizadas expresamente por la ley. Ver consulta concordante.

TRASLADOS DE LA HISTORIA CLINICA. El responsable de la custodia debe dejar constancia del traslado de la historia clínica ocupacional entre entidades mediante acta de registros de entrega y devolución, las cuales deben ir firmadas por los responsables de su custodia.

RESERVA DE LA HISTORIA CLINICA OCUPACIONAL. La historia clínica ocupacional y, en general, los documentos, exámenes o valoraciones clínicas o paraclínicas que allí reposen son estrictamente confidenciales y hacen parte de la reserva profesional; por lo tanto, no podrán comunicarse o darse a conocer, salvo los siguientes casos:
1. Por orden de autoridad judicial.
2. Mediante autorización escrita del trabajador interesado, cuando este la requiera con fines estrictamente médicos.
3. Por solicitud del médico o prestador de servicios en salud ocupacional, durante la realización de cualquier tipo de evaluación médica, previo consentimiento del trabajador, para seguimiento y análisis de la historia clínica ocupacional.
4. Por la entidad o persona competente para determinar el origen o calificar la pérdida de la capacidad laboral, previo consentimiento del trabajador. Resolución de Minsprotección Social No 2346 de 2007. Art 16.

NORMAS DE ARCHIVO. Se deben cumplir los requisitos, procedimientos, de archivo conforme a las normas legales vigentes para la historia clínica. Resolución del Ministerio de Salud No 1995 de 1999

SANCIONES. No cumplir con las normas de guarda y custodia de las historias ocupacional dará lugar a sanciones previstas en el artículo 91 del Decreto 1295 de 1994 literales a) y c)

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

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