Pensiones- Accion de Tutela- Controversia entre entidades para tramitar

¿He solicitado la pensión de vejez al ISS donde vengo cotizando y esta entidad me ha contestado mediante un auto que no admite recurso alguno, señalando que el Fondo de Pensiones al cual estuve afiliado anteriormente es el que debe responder. ¿Que acción debo seguir?

Respuesta: Debe interponer una acción de tutela contra el ISS.

NORMA GENERAL. La Constitución Nacional señala que el derecho a la pensión es:
•Un derecho Irrenunciable.
•Hace parte del Derecho a la Seguridad Social
•Tiene Protección Constitucional Artículos 48, 53 y 220 Constitución Nacional.
Con base en lo anterior cuando se reúnen los requisitos de ley de edad y tiempo de cotización, se torna en un derecho adquirido y para obtener su reconocimiento se desborda el marco meramente legal y pasa a convertirse en un problema de índole constitucional. Artículo 58 C.N.

ACCION DE TUTELA. “En principio, el juez de tutela no es competente para resolver reclamaciones laborales. Sin embargo, la acción de tutela procede, de manera excepcional, cuando es el remedio más eficaz para evitar que en virtud de la vulneración de derechos laborales se produzca un perjuicio irremediable sobre un derecho fundamental”.

“Una de estas situaciones excepcionales en las cuales la Corte ha encontrado procedente la acción de tutela, es la que se produce cuando una persona que ha trabajado toda su vida para tener derecho a una pensión, ve obstruido el reconocimiento y pago de su derecho por razones meramente burocráticas o por disputas interadministrativas cuyo origen y solución no está al alcance del titular del derecho. En este sentido, la Corte ha reconocido que, cuando la administración, por disputas internas, deja de reconocer y pagar el derecho a la pensión y de éste depende el mínimo vital o cualquier otro derecho fundamental de su titular, procede la acción de tutela.” Sentencia de la Corte Constitucional T-691 de 2006.

JUEZ DE TUTELA. “En aquellos casos en los cuales lo que esta en duda no es el derecho sustantivo a la pensión sino la entidad administrativa obligada al pago, el juez de tutela debe proferir una orden… dirigida a quienes al menos en principio parezcan como posibles responsables….De esta manera, la carga de la incertidumbre sobre la responsabilidad del pago de la pensión la asumen entidades fuertes, capaces de soportarla, y no adultos mayores que merecen un trato especial del Estado y de la sociedad y que por causas ajenas a su voluntad se verían sometidos a sufrimientos desproporcionados e injustos” Sentencia CC T-691 de 2006.

ENTIDAD RESPONSABLE. La tutela procede de manera transitoria para ordenarle a la entidad que en principio aparezca como responsable de la obligación. Esta entidad, sin embargo, queda autorizada para repetir contra la otra o las otras entidades que, en su criterio, deben asumir, total o parcialmente, la respectiva obligación. Sentencia CC T-1044 de 2008.

OTROS MECANISMOS DE DEFENSA. La Corte ha reconocido que si bien el interesado puede hacer uso de mecanismos contenciosos u ordinarios, que para el caso colombiano son engorrosos y de larga duración, constituye una carga desproporcionada; en consideración a que no se discute el derecho sustantivo a la pensión sino la entidad encargada de su reconocimiento.

DERECHOS FUNDAMENTALES. La Corte Constitucional ha precisado que el propósito de la acción de tutela en este caso no es otro que el de impedir la vulneración continuada del derecho fundamental al mínimo vital y evitar que la persona afectada y su familia sean sometidas a sufrimientos o humillaciones desproporcionados e injustos por meras disputas interadministrativas.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

Pago Parafiscales- Vacaciones- Compensadas en dinero

¿Debe pagar el Empleador aportes parafiscales, sobre el valor que le paga al trabajador al finalizar su contrato de trabajo, por concepto de las vacaciones no disfrutadas, o sobre el pago de las vacaciones en dinero autorizadas por el Minproteccion Social durante la relación laboral?

Respuesta: Si debe aportar sobre ellas.

VACACIONES DERECHO. Equivalen a 15 días hábiles de vacaciones al año.( Art 186 Código Sustantivo del Trabajo)

SITUACIONES QUE SE PRESENTAN
1.DISFRUTE DE VACACIONES. Cuando el trabajador las disfruta durante la relación laboral. Su pago genera aportes parafiscales. Art17 de la Ley 21 de 1982, cuando señala que para la liquidación de los aportes al régimen de subsidio familiar se incluye ” los verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales.”

Salario Base: Salario ordinario que se este devengando al día en que comience a disfrutar de las vacaciones, excluyéndose el valor del trabajo en días de descanso obligatorio, y el valor de las horas extras. Articulo 192 CST.

2- PAGO EN DINERO
-DURANTE EL VINCULO LABORAL. Que el trabajador solicite su pago mitad en dinero con autorización del Ministerio de la Protección Social, los cuales esta otorga “en casos especiales de perjuicio para la economía nacional o la industria”.Art 14, Decreto 2351 de 1965.

-AL TERMINAR EL CONTRATO DE TRABAJO. Si al terminar el contrato de trabajo no se ha disfrutado de las vacaciones se le compensan los días no disfrutados en dinero independientemente de la denominación del contrato o del tiempo de vinculación. Ley 995 de 2005, Artículo 1.

En ambos casos para su calculo se toma como base el último salario devengado por el trabajador. Artículo 189 numeral 3 del CST.

POSICION DEL CONSEJO DE ESTADO.“ Esta Corporación ha señalado que las vacaciones compensadas en dinero forman parte de la base para la liquidación de los aporte SENA” al analizar la situación de una empresa de Servicios Temporales, Sentencia del Consejo de Estado 13348 de 2003.

Por otra parte en sentencia 13144 del año 2003 del mismo Consejo de Estado frente al caso de una empresa de vigilancia señalo:
“Si bien como lo dice la sociedad actora la compensación de vacaciones en dinero no son salario, no se comparte el argumento según el cual, no corresponden a un descanso remunerado, toda vez que de conformidad con el artículo 189 del Código Sustantivo del Trabajo dispone respecto de la compensación un carácter excepcional que ocurre solo por autorización el Ministerio de Trabajo o por la terminación del contrato sin que se hubieran disfrutado de las vacaciones, sin embargo ello no le quita la naturaleza de un pago que corresponde a lo que debió ser un descanso remunerado.”

POSICION DEL MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL. El Ministerio de la Protección Social ha asumido igual posición a la del Consejo de Estado, en concepto 363 de 2003.

OTROS CRITERIOS. Algunos abogados interpretan lo contrario por ejemplo la Doctora Marta Monsalve y la Superintendencia del Subsidio Familiar, esta entidad entiende que solo aplica para las empresas de servicios temporales.

COMPETENCIA. La competencia en últimas para definir estos casos es del Contencioso Administrativo, por lo cual se le da preponderancia para este efecto al criterio del Consejo de Estado.

CONSECUENCIAS JURIDICAS. No pagar los aportes parafiscales en debida forma implica que la DIAN le desconozca la deducción tributaria por salarios. Articulos 108 y 664 Estatuto Tributario

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

Historia Clínica - Trabajador - Confidencialidad

Haciendo CLIC en el título encuentra la última actualización de esta consulta.

¿Que personas pueden tener acceso a la historia clínica de una persona?

R: Las determinadas expresamente por la ley.

¿QUE ES LA HISTORIA CLINICA?
La historia clínica ha sido definida por el artículo 34 de la ley 23 de 1981, norma sobre ética médica, como el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente.

CARACTERISTICAS
1- Es un documento privado.
2- Está sometido a reserva.
3- Solo puede ser conocida por determinadas personas.

¿QUIENES PUEDEN ACCEDER A ELLA?
1- El Usuario

2- El equipo de salud entendiéndose por tal:
a) Los profesionales
b) Los técnicos.
c) Los auxiliares del área de la salud
Solo pueden hacerlo siempre y cuando realicen la actuación clínico asistencial directa del usuario. Resolución 1995 de 1999, Art. 14.
d) Auditores médicos de aseguradoras y prestadoras responsables de la evaluación de la calidad del servicio prestado.

3- Las autoridades judiciales y de salud en los casos previstos en la ley.
4- Las demás personas determinadas en la ley.
5- Los terceros que tengan autorización del usuario. (Art. 34 de la ley 23 de 1981.

FINES. Quienes tienen acceso a la historia clínica se entiende que lo hacen únicamente y exclusivamente para los fines que de acuerdo a la ley resulten procedentes, debiendo en todo caso someterse a la reserva legal.

EMPLEADOR NO TIENE ACCESO. En ningún caso, el empleador puede tener acceso a la historia clínica ocupacional del trabajador, esta historia forma parte de la historia clínica general y se le aplican las mismas disposiciones de esta. Resolución Ministerio de la Protección Social No 2346 de 2007 Art. 16).

RESERVA DESPUES DE LA MUERTE. La garantía de reserva permanece aún después de fallecido el usuario pues la ley no ha previsto el levantamiento de la reserva, además que no constituye un derecho patrimonial que pueda transmitirse por la muerte. Concepto Ministerio Protección Social 00455/06.

DERECHO DE LOS FAMILIARES. La Corte Constitucional en sentencia T-158A de 2008, ha señalado como la anterior prescripción no puede ser absoluta y ha establecido los siguientes parámetros para que un familiar acceda a la historia clínica de un pariente fallecido.

a- Se deberá demostrar que el paciente ha fallecido.
b- Deberá demostrar el parentesco, padre, madre, hijo, hija, hermano, cónyuge o compañera permanente en relación con el titular de la historia clínica, ya que la regla solo es predicable de los familiares más próximos del paciente.
c- El peticionario deberá expresar las razones por las cuales demanda el conocimiento de dicho documento, sin que, en todo caso, la entidad de salud o la autorizada para expedir el documento pueda negar la solicitud por no encontrarse conforme con dichas razones.
d-El familiar que acceda a la información de la historia clínica no podrá hacerla pública.

OBJETIVO DE ACCESO A LA FAMILIA. Garantizar a los familiares el derecho a la información y acceso a la administración de justicia pues "los perjudicados tienen derecho a saber que ha ocurrido con sus familiares”

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

POS Primera Consulta del Año- Cuota Moderadora- No Pago

¿Es cierto que el primer servicio medico del año, el usuario no debe pagar la cuota moderadora ante al Empresa Promotora de Salud -EPS-?

Respuesta: Si es cierto, con excepción de la consulta externa médica.

NORMA GENERAL. El primer servicio medico del año calendario que utilice el usuario esta exento de cobro de cuota moderadora, tanto para el cotizante como para sus beneficiarios, con la excepción de la consulta externa médica, conforme lo establece el articulo 6 del Acuerdo 260 de 2004

PRIMER SERVICIO EXENTO DE PAGO DE CUOTAS MODERADORAS
La norma general aplica para el primero de los siguientes servicios que utilice el usuario en el año, o sea uno solo de ellos, el primero que ocurra.

1. Consulta Odontológica, Paramédica, y de medicina Alternativa aceptada

2. Consulta externa por médico especialista.

3. Fórmula de medicamentos para tratamientos ambulatorios.

4. Exámenes de diagnóstico por laboratorio clínico, ordenados en forma ambulatoria y que no requieran autorización adicional a la del médico tratante.

5. Exámenes de diagnóstico por imagenología, ordenados en forma ambulatoria y que no requieran autorización adicional a la del médico tratante.

6. Atención en el servicio de urgencias única y exclusivamente cuando la utilización de estos servicios no obedezca, a juicio de un profesional de la salud autorizado, a problemas que comprometan la vida o funcionalidad de la persona o que requieran la protección inmediata con servicios de salud.

NO APLICA PARA ESTE SERVICIO
-Consulta externa médica.

OBLIGATORIEDAD. Es obligatorio para las Empresa Promotora de Salud -EPS-, contar con un sistema de información que permita conocer las frecuencias de uso por afiliado y por servicios, de manera tal que pueda verificar cual es la cuota moderadora a la cual esta exento de pago el usuario. Artículo 13 del Acuerdo 260 de 2004. (Concepto Supersalud)

RECOMENDACIÓN. Si ya realizo el pago de su primer servicio en el año, solicite su devolución y si todavía no ha hecho uso de el, en el momento que lo haga, llame la atención sobre la exoneración a que tiene derecho, para no realizar su pago.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

Descuentos al Trabajador- Pagos de Más- No requieren Autorizacion

¿Puede el empleador descontar al trabajador sin tener autorización de éste, los valores que le ha pagado de mas por errores de liquidación de nomina?

Respuesta: Si, pues no se ha dado la causa que genere la remuneración.

PROHIBICION GENERAL.Existe para el empleador la prohibición de deducir, retener o compensar suma alguna del monto de los salarios y prestaciones en dinero que corresponda a los trabajadores, sin autorización previa escrita de estos para cada caso o sin mandamiento judicial, según lo establece el articulo 59 del Código Sustantivo del Trabajo, con excepción de cuotas sindicales, de aportes a la Seguridad Social, y de cooperativas y de cajas de ahorros, autorizadas en forma legal y de sanciones disciplinarias.

¿DURANTE QUE PERIODO RIGE ESTA PROHIBICION? La Corte Suprema de Justicia aclara que tiene decisiva incidencia el momento en el cual se hace valer el descuento, deducción o compensación, presentándose dos situaciones así:

Durante la relación laboral: “La restricciones al derecho de compensación del empleador mediante la prohibición de descuentos sin autorización tiene carácter protector plenamente justificado durante la vigencia del contrato de trabajo, es decir cuando esta en pleno vigor la dependencia y subordinación del trabajador en relación con el empleador.”Sentencia CSJ 21057 de 2003

Terminada la relación laboral: Terminado el contrato de trabajo empleador y trabajador ha dicho la Corte Suprema de Justicia, vuelven al plano de la autonomía de la voluntad o de la libertad contractual, y en consecuencia en ese momento quedan bajo el imperio del código Civil

En consecuencia no se requiere de autorización escrita del trabajador para que el empleador al hacer la liquidación definitiva de salarios y prestaciones sociales correspondientes compense las deudas que el trabajador haya contraído con el.

Condicion. "La compensación solo procede con obligaciones plenamente exigibles, esto es, si el trabajador debió satisfacerlas durante la vigencia del contrato, o las contrajo bajo la condición de que se hacían exigibles en el momento de la terminación del contrato de trabajo." Los descuentos que hiciere el empleador por deudas inexistentes o no exigibles acarrea la sancion del articulo 65 del CST. Sentencia CSJ 27278 de 2006

PAGOS REALIZADOS DE MAS O SALARIOS NO TRABAJADOS. Al respecto ha sido clara la Corte Suprema de Justicia en Sentencia 31617 de 2008, al expresar que tales prohibiciones de deducir, retener o compensar sin autorización escrita del trabajador, ha entendido la Sala que deben corresponder a lo que deba pagársele, mas no a lo que no tiene causa que genere la remuneración.

Precisa la Corte que cuando no se ha dado la causa que genera la remuneración y por ello tampoco constituyen deducciones, pues la prohibicion de descuentos establecidas en los artículo 59-1 y 149 del CST, esta referida a los salarios y prestaciones "que corresponden a los trabajadores ",es decir a los salarios y prestaciones efectivamente causados o devengados.

Ejemplos de no obligatoriedad de autorización entre otros se cuentan:

- Los pagos que se realizan por equivocación.

-Los pagos hechos por tiempo no laborado.

-Pago de primas con anterioridad a la fecha de causación y haber finalizado la relación laboral una vez pagadas, pero antes de que esas primas se causaren completamente, lo cual ha generado un pago de más por los dias que no se causaron.

Ratifica la Corte que no puede existir mala fe en una deducción de algo a que no se tiene derecho y por lo tanto no requiere para efectuarla autorización por parte del trabajador.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA