Consultas Laborales

Un medio para compartir preguntas legales de carácter Laboral y de Seguridad Social, y de acuerdo a la legislación Colombiana, dar respuesta y recibir comentarios sobre los conceptos dados. Se busca enriquecer la argumentación jurídica e intercambiar opiniones sobre la forma de resolver situaciones de la actividad laboral, a la vez que sirva de medio de capacitación sobre el tema para quienes lo desconocen.

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Nombre: Consultas Laborales
Ubicación: Cali, Valle, Colombia

Doctor en Derecho y Ciencias Políticas U.Externado de Colombia.1977. Tarjeta profesional 17117. Economista. Universidad Jorge Tadeo Lozano, Bogotà.1983. Tarjeta profesional 5425.Especialista en Seguridad Social. U. Javeriana. Cali-2010.Diplomado en Oralidad en el Proceso Laboral. Universidad Libre. Cali-2009. Ex-Presidente de la Colegiatura de Abogados Laboralistas del Valle del Cauca- CALAV. Experiencia de 25 años en el área de Recursos Humanos y Asesoría legal laboral.

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mayo 30, 2007



Pensiones Voluntarias-Imposibilidad de otorgarlas. Acto legislativo No 1 de 2005

¿Es factible que la Empresa otorgue una pensión voluntaria a un trabajador actualmente?
R: A partir del 29 de julio del 2005, no puede hacerlo.

NORMA GENERAL. El artículo 1 del Acto legislativo No 1 de 2005, que modifico el artículo 48 de la Constitución Nacional, estableció que para adquirir el derecho a la pensión se requiere cumplir con la edad, el tiempo de servicios, las semanas necesarias o el capital necesario así como las demás condiciones que señala la ley.

La norma precisa como no podrá dictarse disposición o invocarse acuerdo alguno para apartarse de lo allí establecido.

PROHIBICION LEGAL. En el parágrafo 2, del artículo 1 del Acto legislativo es expreso al señalar que a partir de la expedición del acto legislativo no se podrán establecer ya sea en pactos o convenciones colectivas de trabajo, laudos arbítrales o acto jurídico alguno, condiciones pensiónales diferentes a las establecidas en las leyes del Sistema General de Pensiones.

PRIVILEGIOS ESTABLECIDOS.
En las convenciones Colectivas de Trabajo suscritas con anterioridad al Acto legislativo solo podrán disfrutar de los privilegios allí establecidos mientras que la convención colectiva esta vigente. Al renovarla no se podrán incluir condiciones pensionales mas favorables que las señaladas en las normas vigentes.
Las cláusulas no negociadas que se habían establecido beneficios pensionales continuaran vigentes entre las partes, hasta el 31 de julio de 2010. Concepto Minprotección Social 51282 de 2008.

CONCEPTO MINPROTECCION SOCIAL. De lo anterior se deriva la interpretación que ha realizado el Ministerio de la Protección Social, en el sentido que partir del 29 de julio, fecha en que se inicio la vigencia del Acto legislativo no se pueden pactar pensiones voluntarias sin infringir lo ordenado anteriormente. Concepto del Ministerio de la Protección Social 4725 de 2005.

DEMANDA. Dos ciudadanos presentaron demanda para que se declare la inexequibilidad de la ya referida norma Constitucional “ por considerar los demandantes que el derecho de negociación colectiva hace parte del bloque de constitucionalidad (Convenios de la Organización Internacional del Trabajo Numero 98 artículo 4o.; 151, artículo 7o.; y 154, artículos 2o. y 5o.), y del ius cogens (Declaración de la OIT de 1998, relativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo), lo que por su carácter imperativo en si mismo y como principio del derecho internacional aceptado por Colombia, tal derecho negocial no puede ser derogado por el Congreso de la República, ni siquiera mediante una reforma constitucional.

CONCEPTO DE LA PROCURADURIA. Dentro del tramite de la demanda la Procuraduría en concepto 4177 de octubre de 2006, pidió a la Corte declarar ajustado al orden constitucional vigente en lo atinente a la eliminación de acuerdos, pactos, laudos o convenciones colectivas, con el fin de consolidar el Sistema General de Pensiones viable financieramente.
El Ministerio Público se pronuncio así:“El derecho de negociación colectiva laboral en el contexto del bloque de constitucionalidad permanece incólume. En ese sentido, la eliminación de la posibilidad de establecer condiciones diferentes a las del Sistema General de Pensiones mediante transacciones laborales, no desconoció el derecho de negociación colectiva, en la medida en que la seguridad social en Colombia es un servicio público que garantiza el Estado, y no sólo un derecho prestacional que se sustenta únicamente con recursos provenientes de la relación laboral.”

FALLO DEFINITIVO. Queda ahora pendiente el fallo definitivo de la Corte Constitucional, por lo pronto subsiste la presunción general de constitucionalidad de la norma.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

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mayo 26, 2007



Terminacion del Contrato de Trabajo-Ineficacia del despido-Por no pago de aportes a la Seguridad Social

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¿En qué casos es indispensable demostrar al trabajador a la terminación del contrato de trabajo los pagos a la seguridad social y parafiscalidad?

R: Según la ley en el despido sin justa causa, según la Corte Suprema de Justicia en cualquier forma de terminación contractual.

La Ley 789 de 2002, en su artículo 29 parágrafo 1, estableció que cuando el empleador de por terminado un contrato de trabajo sin justa causa, debe cumplir con lo siguiente:

REQUISITO PARA TERMINAR EL CONTRATO DE TRABAJO. Informar por escrito al trabajador a la última dirección registrada, el estado de pago de las cotizaciones de seguridad social y parafiscalidad, sobre los salarios de los últimos tres meses anteriores a la terminación del contrato, adjuntando los comprobantes de pago que lo certifiquen.

TERMINO PARA HACERLO. Dentro de los 60 días siguientes a la terminación del contrato de trabajo.

CONSECUENCIAS JURIDICAS. De no demostrarse el pago de dichas cotizaciones, “la terminación del contrato no producirá efecto.”

INTERPRETACION JURISPRUDENCIAL. La Corte Suprema de Justicia en sentencia No 29443 de 2007, ha dado el siguiente alcance a la norma señalada:

Para interpretar la norma se fundamenta en el principio constitucional de la sostenibilidad financiera que exige asegurar el efectivo recaudo de los aportes.

De conformidad con el anterior principio dice la Corte Suprema de Justicia “es absolutamente irrelevante la forma de terminación del contrato; de hecho los deberes con el sistema surgen desde el momento en que se inicia el vínculo laboral y se generan durante toda su vigencia. No tienen entonces, razonable cabida la discriminatoria protección que se le ofrece al trabajador, solo para cuando es despedido injustamente, cuando tal mecanismo previsto en la ley debe desplegar su poder de garantía frente a todos los trabajadores para quienes finalice su vínculo laboral, ora por una forma legal de terminación del contrato, ora por decisión unilateral, con justa o injusta causa por parte de alguna de las partes.”

VALIDEZ DEL DESPIDO. El alcance que le da la sentencia para este caso, que solo tiene efecto inter-partes, pero que puede hacer carrera, es que solo es válido el despido cuando se han cubierto las obligaciones de pago de los aportes a las instituciones del Sistema de Seguridad Social, en un plazo que no puede exceder de dos meses de concluido el contrato.

"La causa de la ineficacia del despido radica en el incumplimiento para con las entidades aludidas, y no precisamente por faltar al deber de comunicar el estado de cuentas al trabajador; esto se advierte si se repara en que se puede satisfacer aportando planillas de pago por autoliquidación de los tres últimos meses sin que se hubieren efectuado el de periodos anteriores; aquí como se falta al deber sustantivo del pago de contribuciones opera la sanción."

Dicha sanción precisa la Corte no puede operar de manera automática sino que es menester analizar el comportamiento del empleador, no siendo procedente cuando aparezca que estuvo revestido de buena fe.

Recomendación: No dar por terminado un contrato de trabajo, mientras no se esté al día en los pagos a la seguridad social y la parafiscalidad o no se esté en posibilidad de garantizar su pago dentro de los dos meses siguientes a la terminación del contrato de trabajo.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

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mayo 21, 2007



Reporte de Accidentes de Trabajo- Término para Hacerlo- Sanciones por Extemporaneidad

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¿Qué término hay para reportar un accidente de trabajo y que sanciones están establecidas para quien lo haga extemporáneamente?

R: La Empresa tiene dos días hábiles para reportar a la ARP y a la EPS.
La sanción por no hacerlo puede llegar hasta 200 SLMMV.
El trabajador debe reportarlo inmediatamente ocurra.

PARA EL EMPLEADOR
TÉRMINO.
El artículo 62 del Decreto 1295 de 1994, establece para el empleador la obligatoriedad de reportar todo accidente de trabajo o enfermedad profesional que ocurra dentro de la empresa, y debe realizarlo dentro de los dos días hábiles siguientes a la ocurrencia del accidente o diagnosticada la enfermedad.

INFORME. Este informe debe realizarse de manera simultánea a la entidad administradora de Riesgos Profesionales y a la entidad promotora de salud, y cuando sea el caso a la institución prestadora de servicios de salud que atienda dicho evento, con copia al trabajador, para cumplir los objetivos que señala el Artículo 5 de la Resolución 156 de 2005.

La ARP debe informar a Minprotección los accidentes reportados extemporáneamente.

SANCION. En el decreto anteriormente mencionado en su artículo 91 literal a) numeral 5, se señala como sanción al empleador que no realice el reporte de accidente de trabajo o lo haga de manera extemporánea, una multa de hasta de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes (hasta $103.000.000 para el año 2010), que podrá imponer el Ministerio de la Protección Social.

PARA EL TRABAJADOR
TERMINO. El artículo 221 del Código Sustantivo del Trabajo, establece la obligatoriedad para el trabajador que sufra un accidente de trabajo de dar inmediatamente aviso al empleador o su representante, en igual sentido se pronuncian regularmente los Reglamentos Internos de Trabajo de las Empresas, estableciendo la obligatoriedad de comunicarlo a su jefe inmediatamente a su ocurrencia.

COLABORACION. De acuerdo al artículo 22 literal c) del Decreto 1295 de 1994, es obligación del trabajador colaborar y velar por el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el empleador en el tema de riesgos profesionales.

SANCION. El no cumplimiento por el trabajador de la obligación de reportar oportunamente un accidente, puede dar lugar a la aplicación de sanciones en virtud del correspondiente Reglamento Interno de Trabajo.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

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mayo 06, 2007



SERVICIO DOMESTICO - MINIMO - AÑO 2007


¿Cuales son los derechos minimos de una trabajadora domestica para el año 2007 y cuales los costos que debe asumir el Empleador?

Respuesta:Iguales derechos a los de cualquier otro trabajador, menos la prima de servicio y el subsidio familiar.

DEFINICION: TRABAJADOR DOMESTICO. Es aquella persona que residiendo o no en el lugar de trabajo, ejecuta tareas de aseo, cocina, lavado, planchado, cuidado de niños, jardineria, cuidado de animales y demas tareas propias del hogar. Decreto 824 de 1988 Art. 1.

Se denominan internos los que residen en el sitio o lugar de trabajo.
Los demàs se denominan "por días."

SALARIO: El salario minimo legal ($433.700) para el año 2007, aunque se puede pactar hasta un 30% de pago en especie, por concepto de alimentacion y habitacion que equivale a $130.110 y el 70% se puede pactar como pago en dinero ($303.590).

AUXILIO DE TRANSPORTE: Se genera para aquellos trabajadores domesticos que vivan por fuera del lugar de trabajo. ($50.800)

PRIMA DE SERVICIOS: No tienen derecho a esta prima.

PERIODO DE PRUEBA:Si es verbal se presumen 15 días, si es estipulado por escrito no puede exceder de 2 meses

PARAFISCALES: No genera pago de parafiscales o sea Sena, ICBF, ni Cajas de Compensación Familiar, fundamentado en que la familia no es una unidad de explotación economica y la obligacion existe pero para los "trabajadores permanentes entendiendose como tales aquellos que realizan actividades propias del Empleador" así lo ha señalado el Ministerio de la Protección Social en concepto 7846 de 2006.

CESANTIAS Un mes de salario por cada año de servicios y proporcional por fraccion de año. De acuerdo al numeral 2 del articulo 252 del Código Sustantivo del Trabajo, este valor se calculaba sobre el valor del salario pagado en dinero, o sea la base minima era el 70% del salario minimo. Sin embargo a partir del 3 de mayo de 2007, se debe calcular sobre la suma de lo pagado en dinero y en especie, teniendo en cuenta que la Corte Constitucional mediante sentencia C-310 de 2007, declaro inexequible la expresiòn "solo" contenida en el numeral 2 del articulo 252 CST.

"Para la Corte, las condiciones en que se desarrolla el trabajo doméstico, no constituyen un criterio relevante que justifique el trato distinto previsto en la norma demandada, pues la labor de los empleados del hogar es un trabajo como cualquier otro, que por tanto merece igual protección del Estado, sobre la base que se trata de una discriminacion en contra de las personas del servicio domestico que no tiene justificaciòn alguna." Segun lo anterior ahora la cesantia minima sera de $433.700 para el año 2007.

INTERESES DE LA CESANTIA: 12% anual sobre el valor de la cesantía.

CLASE DE CONTRATO: Puede ser verbal o escrito. El verbal se entiende pactado a termino indefinido. El escrito puede ser indefinido o a termino fijo.

JORNADA: Maximo 10 horas. Sentencia Corte Constitucional C-378 de 1998.

SEGURIDAD SOCIAL: Es obligatorio hacerlo para salud, pensiones y riesgos profesionales, cotizando por lo menos sobre la base de un salario minimo legal.
Cuando se trata de un trabajador por dias al servicio de varias personas, se efectua la cotizacion conjuntamente por los varios Empleadores, en la proporcion al salario pagado por cada empleador.

La obligacion de afiliar al servicio domestico a la Seguridad Social es obligatoria desde el 3 de mayo de 1988, fecha en que entro a regir el decreto 824 de 1988 que reglamento la ley 11 de 1988

PENSION SANCION:Cuando el Empleador no afilie a su trabajadora domestica puede dar lugar a la pension sancion establecida en la Ley 100 de 1993, art. 133. (Sentencia Corte Constitucional T-1008 de 1999)


EMPLEADA INTERNA
COSTOS EMPLEADOR.
INGRESOS TRABAJADOR

CONCEPTOCOSTOS PARA EL EMPLEADORINGRESOS NETOS PARA EL TRABAJADOR

Salario en dinero 70% SLMM

$ 303.590$ 303.590

Pensiones

$67.300 (15.5%)

$ 50.500

11.625%

-$ 16.800

3.875%

Salud

$54.200 (12.5%)

$ 36.900

8.5%

-$ 17.300

4.0%

Riesgos Profesionales

Riesgo I: 0.522%

$ 2.300

0.522%

$ 0
TOTAL MES

$ 393.290

$ 269.490
TOTAL AÑO$ 4.719.480$ 3.233.880

OTROS COSTOS ANUALES



CONCEPTOCosto EmpleadorIngreso Trabajador

Cesantias año a 31 DIC 2007.Consigna en febrero de 2008

$433.700$433.700
Intereses cesantias a pagar al 31 enero de 2008$ 52.044$ 52.044
TOTAL

$485.744

$485.744



OTROS?

CONCEPTOOBJETO
DotacionUn par de zapatos y un vestido labor. El 30 de abril, el 31 de agosto, el 20 diciembre
Vacaciones

15 dias por año, ya esta incluido en el calculo



Si la trabajadora domestica no reside en el lugar de trabajo el costo se incrementa por mes en el valor del auxilio de transporte ($50.800). En este caso el valor de la cesantia por el año completo seria (Salario minimo $433.700 + auxilio de transporte $50.800=$484.500), de igual forma al aumentar el valor de la cesantia se incrementa igualmente en pesos sus intereses.

*Estos calculos aplican para el año 2007, y para el valor minimo legal que se puede pagar; para valores mayores el resultado es diferente aplicando los criterios anotados

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

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