Consultas Laborales

Un medio para compartir preguntas legales de carácter Laboral y de Seguridad Social, y de acuerdo a la legislación Colombiana, dar respuesta y recibir comentarios sobre los conceptos dados. Se busca enriquecer la argumentación jurídica e intercambiar opiniones sobre la forma de resolver situaciones de la actividad laboral, a la vez que sirva de medio de capacitación sobre el tema para quienes lo desconocen.

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Nombre: Consultas Laborales
Ubicación: Cali, Valle, Colombia

Doctor en Derecho y Ciencias Políticas U.Externado de Colombia.1977. Tarjeta profesional 17117. Economista. Universidad Jorge Tadeo Lozano, Bogotà.1983. Tarjeta profesional 5425.Especialista en Seguridad Social. U. Javeriana. Cali-2010.Diplomado en Oralidad en el Proceso Laboral. Universidad Libre. Cali-2009. Ex-Presidente de la Colegiatura de Abogados Laboralistas del Valle del Cauca- CALAV. Experiencia de 25 años en el área de Recursos Humanos y Asesoría legal laboral.

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marzo 18, 2012



Pensión de sobrevivientes- Compañero (a)- Prueba



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¿Para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en calidad de compañera (o) se debe acreditar sentencia judicial que declare la unión marital de hecho entre el reclamante y la persona fallecida?

Respuesta: No.

CONCEPTO DE FAMILIA. La familia es el núcleo esencial de la sociedad y puede ser fundada por vínculos naturales o jurídicos entre los que cuentan, la determinación de dos personas de contraer matrimonio o la voluntad responsable de conformarla. Constitución Nacional, Art 42.


En esta forma quedo eliminado cualquier distingo entre el matrimonio y la unión libre como formas de constitución de familia, basado en el principio de igualdad conforme al cual se garantiza el mismo trato jurídico a sujetos en situaciones idénticas, y que abarca, a su vez, los miembros que conforman el núcleo familiar.


UNION MARITAL DE HECHO. Se define como aquella formada por dos personas, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular Ley 54 de 1990, Art 1.


La anterior ley tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005, fué declarada por la Corte Constitucional conforme a derecho, en el entendido que el régimen de protección en ella contenido se aplica también a las parejas homosexuales. Sentencia C-075-07.

DERECHO. La ley ha establecido que la compañera o(o) permanente podrá adquirir el derecho a la pensión de sobrevivientes siempre que reúna dos requisitos: (Ley 797, art 13).

1- Acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte.

2- Haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte;



TERMINO DE LA PENSION. La pensión será vitalicia siempre y cuando el beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 años o más de edad o siendo menor tenga hijos con el causante.



Cuando dicho beneficiario tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este, la pensión será temporal y se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión.



PRUEBA
Se debe demostrar el nexo que existía entre el solicitante y el titular de la pensión en este caso el de compañero (a) permanente.

La Corte Constitucional ha señalado como la convivencia puede probarse por cualquiera de los medios contemplados por la ley, ante la entidad que venía pagando la pensión del difunto, por ejemplo, las declaraciones de testigos que conozcan sobre el aludido hecho

No es indispensable pues que una sentencia judicial defina que se tuvo la convivencia, por lo cual no puede realizarse esta exigencia, por no estar prevista en norma legal alguna.

La decisión judicial precisa la Corte está reservada a los casos de conflicto entre dos o más personas que digan tener el mismo derecho.


También ha precisado la Corte Constitucional que ha de entrarse en el contenido mismo de los hechos y no en tramites o declaraciones formales, para establecer si la convivencia existió y si, por tanto, genero derechos a favor del solicitante utilizando así un criterio material en cuanto a la verificación de la convivencia efectiva y su consecuencia jurídica de determinación sobre quién debe ser el beneficiario o beneficiaria de la pensión sustitutiva. Sentencia T- 122 de 2000.

Se trata aquí de observar y acreditar una situación real de la vida en común de dos personas “dejando de lado los distintos requisitos formales que podrían imaginarse”. Sentencia CC T-566 de 1998.

DIFERENCIA CON EL MATRIMONIO. Teniendo en cuenta que el matrimonio surge la celebración formal y solemne de un contrato quienes se comprometen responsablemente a conformar el grupo familiar, en este caso si requiere demostrar formalmente la unión.

Mientras que la unión libre surge de un mutuo acuerdo de un hombre y una mujer, quienes entre si se comprometen responsablemente a conformar un grupo familiar configurándose por ese solo hecho una familia, pero obviamente se deberá demostrar la convivencia en la época inmediatamente anterior al fallecimiento del pensionado.

SOCIEDAD PATRIMONIAL. No debe confundirse ha señalado la Corte Constitucional entre la existencia de sociedad patrimonial entre compañeros permanente y de la sustitución pensional, pues, mientras la primera equivale a la sociedad conyugal entre cónyuges con matrimonio legalmente celebrado y con la exigencia de reconocimiento judicial, la segunda es decir, la sustitución pensional entre compañeros no supone sino la prueba de convivencia efectiva a que ha hecho referencia la Corte.



CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

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marzo 11, 2012



Tribunal de Arbitramento Obligatorio - Elección del tercer árbitro- Procedimiento


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¿Como se elige el tercer arbitro en un Tribunal de Arbitramento Obligatorio?

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO OBLIGATORIO. Mecanismo alternativo de solución de conflictos, en donde particulares elegidos por las partes interesadas o por el Ministerio del Trabajo, y llamados árbitros, concurren investidos de facultades jurisdiccionales, con el fin de resolver un conflicto mediante una sentencia que se denomina laudo arbitral.

SITUACIONES EN QUE SE CONVOCA. Serán sometidos a este medio en los casos de conflictos Colectivos de Trabajo según lo establece el artículo 19 de la Ley 584 de 2000, en las siguientes situaciones:

-Servicios públicos esenciales: Que no hubieren podido resolverse mediante arreglo directo;

-Decisión de los trabajadores: Que los trabajadores optaren por el arbitramento, conforme a lo establecido en el artículo 444 de este Código;

-Sindicatos minoritarios: Siempre y cuando la mayoría absoluta de los trabajadores de la empresa no hayan optado por la huelga cuando esta sea procedente. Art 3, Ley 48 de 1968

-Arbitramento voluntario. Los conflictos colectivos en otras empresas podrán ser sometidos a arbitramento voluntario por acuerdo de las partes.

¿COMO SE COMPONE EL TRIBUNAL? “El Tribunal de Arbitramento Obligatorio se compondrá de tres miembros, designados así: (Decreto 1818 de 1998)

Empresa: Elige uno.

Sindicato: Designado por el sindicato o sindicatos a que estén afiliados más de la mitad de los trabajadores, o en defecto de estos por los trabajadores, en asamblea general,

TERCER ARBITRO
Se presentan dos situaciones

DE COMÚN ACUERDO. El árbitro de la empresa y el del sindicato, elegirán el tercero el cual deben designar dentro de las 48 horas siguientes a su posesión.

NO ACUERDO. Situaciones que se aplica:
-La renuencia de cualquiera de las partes para designar árbitro
- o que los dos árbitros no se pongan de acuerdo para elegir el tercero dentro del termino ya señalado.

COMPETENCIA PARA CONVOVAR TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO: Es competencia del Viceministerio de Relaciones laborales e Inspección. Según el numeral 13 del artículo 22 del Decreto-ley 4108 de 2011, “por el cual se modifican los objetivos y la estructura del Ministerio del Trabajo y se integra el Sector Administrativo del Trabajo”.

Dará derecho al Ministerio de Trabajo para designarlo de lista integrada por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, para períodos de 2 años con 200 ciudadanos residentes en los distintos departamentos del país, que sean abogados titulados, especialistas en derecho laboral o expertos en la situación económica y social del país y de reconocida honorabilidad. Artículo 453 CST.

PROCEDIMIENTO. Según el texto de la Resolución del Ministerio de Trabajo 180 de 2012.

CITACION. El Viceministro de Relaciones Laborales e Inspección del Ministerio del Trabajo, citará a sorteo, por una sola vez, a los representantes de las partes, quienes podrán delegar la representación en la persona que a bien tengan. Si la designación es efectuada en Asamblea General por los trabajadores, se citará al trabajador elegido por esta última.

NUMERACION. A cada uno de los nombres de la lista de árbitros integrada por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, se asignará un número, que corresponderá a una ficha enumerada.

EL SORTEO Se realizará en el lugar, fecha y hora indicada en la citación, con la intervención de tres (3) funcionarios del despacho del Viceministro de Relaciones Laborales e Inspección del Ministerio del Trabajo. La inasistencia de cualquiera de las partes citadas no impedirá la realización del sorteo.

VERIFICACION DE FICHAS . Los representantes de las partes o los funcionarios del despacho del Viceministro de Relaciones Laborales e Inspección del Ministerio del Trabajo, verificarán que las fichas numeradas que se utilizarán para realizar el sorteo coincidan exactamente con los números asignados a cada uno de los nombres de la lista de árbitros elaborada por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia.

URNA. Las fichas enumeradas se introducirán en una urna y un funcionario del despacho del Viceministro de Relaciones Laborales e Inspección del Ministerio del Trabajo, sacará una de ellas, procediendo a verificar el nombre a quien corresponde este número de la lista elaborada por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia.

ACTA. Con el nombre del árbitro, el funcionario que el Viceministerio de Relaciones Laborales e Inspección del Ministerio del Trabajo señale, levantará el acta de designación respectiva que será firmada por los asistentes y participantes en el sorteo.

NO ACEPTACION DEL ELEGIDO. En caso de falta, no aceptación o impedimento de alguno de los árbitros, se procederá a reemplazarlo en la misma forma como se hizo la designación”. Ley 141 de 1961.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

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marzo 01, 2012



Igualdad salarial y retribución laboral entre hombres y mujeres

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¿En qué consiste la discriminación laboral salarial con la mujer?

NORMA GENERAL. Todos los trabajadores y trabajadoras son iguales ante la ley y tienen la misma protección y garantías ha señalado la Ley 1496 de 2011, Art 2, que modifico el Art 10 del CST, norma que se complementa con el concepto “a trabajo igual salario igual” del Art. 143 C.S.T.

Con base en estas normas se debe garantizar la igualdad salarial y de cualquier forma de retribución laboral entre mujeres y hombres. Ley 1496 de 2011.Art 1.

DISCRIMINACION. Se configura cuando ante situaciones iguales se da un trato jurídico diferente e injustificado. En el presente caso consiste en realizar diferencias en materia de retribución salarial por razón de género o sexo, lo cual incluye todo tipo de trato diferenciado injustificado, expreso o tácito, relacionado con la retribución económica percibida en el desarrollo de la relación laboral o que se derive de norma, política o practica laboral por razón de género o sexo. Art 3.

FACTORES DE VALORACION SALARIAL. El empleador en materia laboral deberá tener en cuenta como criterios orientadores, obligatorios en materia salarial o de remuneración los siguientes criterios:

a) La naturaleza de la actividad a realizar;
b) Acceso a los medios de formación profesional;
c) Condiciones en la admisión en el empleo;
d) Condiciones de trabajo;
e) La igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación;
f) Otras complementos salariales. Art 4.

APLICACIÓN DE LOS FACTORES DE VALORACION. El Ministerio del Trabajo y la Comisión Permanente de Concertación de Políticas Salariales y Laborales, antes del 29 de diciembre de 2012, desarrollarán por consenso los criterios de aplicación de los factores de valoración salarial, para lo cual se expedirá el respectivo Decreto Reglamentario.

SANCION. El incumplimiento a la implementación de los criterios establecidos en el Decreto reglamentario por parte del empleador dará lugar a multas a la empresa entre 50 ($28.335.000) y 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes. ($283.350.000)..

La impone. El Ministerio del Trabajo.

Se hace efectiva: Por intermedio del SENA.

OBLIGACION DEL EMPLEADOR. La empresa tiene la obligación de llevar un registro de perfil y asignación de cargos por sexo, funciones y remuneración, discriminando clase o tipo y forma contractual. Su incumplimiento genera multas hasta de 150 SLMMV ($85.005.000). Art 5.

AUDITORIAS. “El Ministerio del Trabajo implementará auditorías a las empresas de manera aleatoria y a partir de muestras representativas por sectores económicos que permitan verificar las prácticas de la empresa en materia de igualdad salarial o de remuneración.” Art 6.

Verificada la trasgresión, el funcionario encargado por el Ministerio para realizar la vigilancia y control, podrá imponer las sanciones señaladas en el numeral 2 del artículo 486 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo.

PRESUNCION. “Todo trato diferenciado en materia salarial o de remuneración, se presumirá injustificado hasta tanto el empleador demuestre factores objetivos de diferenciación. Art 7”

CRITERIO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL. Ha señalado la Corte Constitucional como "no toda desigualdad o diferencia en materia salarial constituye una vulneración a la Carta. Un trato diferente sólo se convierte en discriminatorio -y en esa medida constitucionalmente prohibido- cuando no obedece a causas objetivas y razonables; de lo contrario, el trato desigual puede ser constitucionalmente válido. De ahí que no toda diferencia salarial, inclusive entre trabajadores que desempeñan un mismo cargo, vulneran el principio “a trabajo igual salario igual”, como quiera que es posible encontrar razones objetivas que autorizan el trato diferente. Sent. T-1048 de 2008.

Tampoco significa “ciega uniformidad, representa razonable disposición del derecho previa ponderación de los factores inciden de manera real en el medio dentro del cual deberá de aplicarse y de las diversidades allí existentes”

El principio de “a trabajo igual salario igual” tiene como punto de partida la necesaria igualdad de las funciones desempeñadas.

Bien ha señalado el Convenio 111 de la OIT, Art 1, aprobado por Colombia que “las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como discriminación.

Señala el mismo convenio como las diferencias de remuneración deben basarse en tiempo y esfuerzo que el trabajador dedica a la actividad, preparación, conocimientos, experiencia, responsabilidades asignadas entre otros.

IGUALDAD. Implica que el trabajador en lo relativo a su retribución dependa de sus habilidades y de la labor que desempeña y no de las condiciones o circunstancias de su empleador”

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

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