Consultas Laborales

Un medio para compartir preguntas legales de carácter Laboral y de Seguridad Social, y de acuerdo a la legislación Colombiana, dar respuesta y recibir comentarios sobre los conceptos dados. Se busca enriquecer la argumentación jurídica e intercambiar opiniones sobre la forma de resolver situaciones de la actividad laboral, a la vez que sirva de medio de capacitación sobre el tema para quienes lo desconocen.

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Nombre: Consultas Laborales
Ubicación: Cali, Valle, Colombia

Doctor en Derecho y Ciencias Políticas U.Externado de Colombia.1977. Tarjeta profesional 17117. Economista. Universidad Jorge Tadeo Lozano, Bogotà.1983. Tarjeta profesional 5425.Especialista en Seguridad Social. U. Javeriana. Cali-2010.Diplomado en Oralidad en el Proceso Laboral. Universidad Libre. Cali-2009. Ex-Presidente de la Colegiatura de Abogados Laboralistas del Valle del Cauca- CALAV. Experiencia de 25 años en el área de Recursos Humanos y Asesoría legal laboral.

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junio 25, 2012



Cálculo Actuarial- No afiliación- Regimen de Transición


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¿Un empleador que no afilio a un trabajador a pensiones y posteriormente transfiere al ISS el valor del cálculo actuarial para validar el tiempo en el cual no hubo afiliación, por ese hecho el trabajador pierde el régimen de transición?

Respuesta: No.

NORMA GENERAL. Es obligación de todo empleador vincular a sus trabajadores a la seguridad social entre ellos a pensiones, teniendo en cuenta que la afiliación es obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes. Art 2 de la Ley 797 de 2003.

Por otra parte es obligación durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, efectuar las cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados y de los empleadores con base en el salario o los ingresos por prestación de servicios que ellos devengan Art 4 Ley 797


NO AFILIACION A LA SEGURIDAD SOCIAL.
Cuando el empleador por omisión no hubiere afiliado a su trabajador a la seguridad social y con el objeto de subsanar esta situación y que ese periodo de servicios le sea computado al trabajador para efectos de la pensión de vejez, el empleador o la Caja según sea el caso, debe trasladar el valor del cálculo actuarial previsto para el caso, a satisfacción de la entidad administradora, mecanismo este señalado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el cual estará representado por un bono o título pensional, y que debe ser calculado conforme al Decreto 1748 de 1995.


PERDIDA DEL REGIMEN DE TRANSICION. La ley 100 de 1993, señala expresamente los casos en que es aplicable el régimen de transición y en cuáles no.
-Por expresa disposición de la ley no serán beneficiarias de dicho régimen aquellas personas que no cumplan al inicio del régimen con los requisitos de edad o tiempo de servicios establecidos en el artículo 36 de la ley 100 de 1993.

-Tampoco se beneficiaran quienes cumpliendo los requisitos de edad o tiempo de servicio al inicio del régimen, cumplen la edad y semanas requeridas terminado el régimen de transición, ósea después del 31 de julio de 2010 y no tenían las 750 semanas de cotización a 25 de julio de 2005, o quienes teniéndolas cumplen después del 2014. Acto legislativo 1 de 2005.

-No será aplicable a las pensiones de vejez o jubilación de todos los trabajadores o entidades o empresas que de conformidad con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, están exceptuados de la aplicación del sistema de seguridad social integral.

-Igualmente no  aplica a las personas que voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad caso en el cual se sujetaran a todas las condiciones previstas para dicho régimen. Art. 37 ley 100 inciso 4.

-Tampoco será aplicable para quienes habiendo estado en el Régimen de prima media se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad y posteriormente deciden retornar al de prima media con prestación definida, salvo que tuvieren más de 15 años al inicio del régimen. Sentencia C-789 de 2002.


POSICIÓN DEL ISS. El ISS con base en el concepto No 7449 de 2005, con el visto bueno del Director Jurídico Nacional del Instituto de los Seguros Sociales,  interpreto que si el empleador recurría al mecanismo señalado en el artículo 33 de la ley 100 de 1993, no había lugar aplicar el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, creando así un nuevo requisito para no acceder al beneficio, concepto que fue declarado nulo por el Consejo de Estado, en la parte que hace referencia a la pérdida del régimen de transición.


POSICIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO. Al declarar la nulidad del referido concepto en su parte pertinente señala que el concepto demandado “incorpora una causal de perdida de derechos que emanan del régimen de transición, que no está establecida por la ley y un alcance al traslado del valor correspondiente al cálculo actuarial, que no contemplan las normas que regulan la materia".

Continua el Consejo de Estado en sentencia del 30 de junio de 2011, precisando como el ISS sin competencia estableció una causal de pérdida de régimen de transición, pues ellas solo pueden ser fijadas por el legislador como en efecto lo hizo la ley 100 de 1993, para ciertos casos, sin que en ellos quedará  incluido el que contiene el concepto y sin que el ISS pueda exigir tal requisito en ningún momento, ni otro adicional no contemplado en la ley.


CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA