Aportes a la seguridad social. Pagos no constitutivos de salario- Articulo 30 de la ley 797 de 2010

¿Qué parte de los pagos que realiza el empleador particular como no constitutivos de salario de sus trabajadores, dan lugar a realizar aportes a la seguridad social?

Respuesta: Los que excedan del 40% del total de la remuneración, o lo que es lo mismo los que excedan del 66,6667% del salario.

APORTES A LA SEGURIDAD SOCIAL. La Ley 1393 de 2010 estableció en su artículo 30, la obligatoriedad de aportar a la seguridad social por parte del empleador y trabajador, sobre una parte de lo que no constituye salario, aquel valor que supere el 40% del total de la remuneración”.

 

FORMA DE CALCULO

CONCEPTO	VALOR $
1- SALARIO Se determina sobre todo lo que constituye salario	$1.000.000
2- NO SALARIO. Lo pactado como no salario. Ley 50 de 1990. Art 15.	$ 700.000
3-REMUNERACION TOTAL. Se suma lo que constituye salario y lo que no lo es.	$1.700.000
4-PORCENTAJE. Se aplica el 40% al total de la remuneración. Valor de lo que no constituye salario que queda exento de pago de aportes	$ 680.000
5-DIFERENCIA. Entre lo que no constituye salario y la parte exenta. $700.000-$680.000	$ 20.000
6- COTIZACION. IBC. El valor sobre el cual cotizar. Salario $ 1.000.000+ $20.000 no salario	$1.020.000

 

Interpretación esta que ha aceptado el Ministerio de la Protección Social en concepto 101294 DE 2011 de 12 de abril.


1-CONSTITUYE SALARIO. No sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones. Art 127 del CST.

2-NO CONSTITUTIVOS DE SALARIO. Del contenido del artículo 128 del CST,  se puede concluir qué partidas no son salario:

• Las sumas ocasionales y las entregadas por el empleador por “mera liberalidad” Como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades.

• Lo que recibe en dinero o en especie para desempeñar a cabalidad sus funciones como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes

• Las prestaciones sociales consagradas en los títulos VIII y IX del C. S. T

• Los beneficios o auxilios habituales u ocasionales contractuales o convencionales cuando las partes expresamente dispongan que no constituyen salario en dinero o en especie. , tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad.

3-REMUNERACION. Es lo que retribuye el trabajo independientemente de su naturaleza.
Para efectos de determinar qué elementos son remunerativos claramente deben sumarse:

 
a) todo los que constituyen salario.

 
b) De los no constitutivos de salario que señala el artículo 128 CST, se escogen aquellos que retribuyen directamente al trabajador como son aquellos que se han pactado como no salario entre empleador y trabajador, por autorización de la ley 50 de 1990 art  15.

 
No se suman los ingresos no constitutivos de salario que no remuneran directamente al trabajador, pues responden a objetivos diferentes por estar cubriendo riesgos inherentes al trabajo, o constituyen un resarcimiento de los perjuicios irogados al trabajador por la violación de sus derechos como las indemnizaciones, o tienen un significado de una liberalidad o están destinados a facilitar la labor del trabajador, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo etc., como claramente los ha clasificado la Corte Suprema de Justicia en sentencia 5481 de 1993

COTIZACION. Desde el punto de vista práctico podemos decir que el punto de equilibrio a partir del cual se cotiza por lo no constitutivo de salario es cuando alcanza el 66,6667% del salario. De acuerdo al siguiente ejemplo

CONCEPTO	VALOR $
1-SALARIO	$1.000.000
2-NO SALARIO. 66.67%	$ 666.667
3-TOTAL REMUNERACION	$ 1.666.667
4-PORCENTAJE. 40%	$666.667
5- DIFERENCIA	$ 0
6- COTIZACION, IBC	$1.000.000

VIGENCIA DE LA NORMA. El artículo 41 de la ley 1393, estableció su vigencia a partir de su publicación lo que ocurrió el día 12 de julio de 2010, en el diario oficial 47768, fecha a partir de la cual se debe aplicar el cálculo señalado, el no hacerlo implica incurrir en la figura de la elusión, o sea cotizar por un menor valor al legalmente exigido con las implicaciones y sanciones que ello representa. 

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

Gastos de Representación- Beneficiarios- Naturaleza Jurídica

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¿Puedo dar a todos mis trabajadores gastos de representación como parte de pago?

Respuesta: Estos solo se pueden otorgar a quienes efectivamente representen a la empresa y para tales efectos.

GASTOS DE REPRESENTACIÓN. FINALIDAD. “Están destinados a permitir que se represente a la empresa ante clientes, proveedores o ante el público. Atañen, por lo general, a las relaciones públicas y persiguen un beneficio comercial, empresarial, o de imagen del empleador, hacia el futuro”.

¿A QUIENES SE ENTREGAN? Ha dicho la Corte que se entregan a trabajadores que actúan en nombre del empleador y que en consecuencia, son su imagen ante el público, por lo que resulta obvio que requieren de cierta disponibilidad económica que les permita sufragar algunos gastos que se generan con ocasión de las tareas laborales que ejecutan, y que, en apariencia y sólo en apariencia, tienen tinte personal. Sentencia Corte Suprema de Justicia No 35771 de 2.011.

NO REMUNERACIÓN. No tienen como finalidad remunerar al trabajador ni “enriquecer el patrimonio del trabajador, pues esté no puede disponer de ellos a su libre talante, como que debe utilizarlos exclusivamente en labores relacionadas con el protocolo comercial o en actividades relacionadas con promociones u operaciones de venta, cuáles serían, por ejemplo, las invitaciones que haga a un posible cliente a una cena, y con ello afianzar un negocio, cerrar una venta o concertar un servicio.”

Se le entregan “para que los utilice, “con un criterio de buena fe, en expensas propias del objeto de la empresa o entidad”, conforme lo advirtió la Corte Constitucional en sentencia C-250 de 2003.

Insiste la Corte, con ponencia del Magistrado Gustavo Gnecco, “De tal suerte que los gastos de representación no se pueden utilizar para remunerar a todos los trabajadores, puesto que sólo aplican respecto de los que actúan, no a título personal, sino en nombre del empleador, en su representación, y, que, en tal condición, lo comprometen y lo obligan.

En ese sentido, un trabajador cuyas labores son netamente operativas o administrativas en el interior de la empresa no puede ser considerado como que actúa a nombre de ella en su representación ante terceros, y, en consecuencia, no es dable asignarle una remuneración bajo el concepto de gastos de representación. Hacerlo, indudablemente, supone la intención del empleador de evitarse ciertas cargas laborales, de forma fraudulenta o torticera.”

NATURALEZA JURIDICA. Los gastos de representación no constituyen salario, porque no los recibe el trabajador para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones. Sin embargo cuando no tienen dicha finalidad en verdad no son tales, sino salario, si son estables y permanentes y se devengan en razón del oficio desempeñado.

La Corte recuerda que, conforme a su orientación doctrinaria, al amparo de la facultad contemplada en el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el 128 del Código Sustantivo del Trabajo, las partes no pueden desconocer la naturaleza salarial de beneficios que, por ley, claramente tienen tal carácter.

Ello traduce la ineficacia jurídica de cualquier cláusula contractual en que las partes nieguen el carácter de salario a lo que intrínsecamente lo es, por corresponder a una retribución directa del servicio, o pretendan otorgarle un calificativo que no se corresponda con esa naturaleza salarial. Carece, pues, de eficacia jurídica todo pacto en que se prive de la índole salarial a pagos que responden a una contraprestación directa del servicio, esto es, derechamente y sin torceduras, del trabajo realizado por el empleado.

Así lo estimó la Corte Constitucional en la sentencia C-250 de 2003, en relación con los gastos de representación del sector privado, al decir:

“en el sector privado, esos gastos son expensas que se hacen en beneficio de la empresa, y no pueden, desde la perspectiva tributaria, emplearse como instrumento para mejorar el ingreso real de los empleados, porque tal mejoría se haría para trabajadores privados, pero con cargo a las finanzas públicas, por la reducción en el producido del impuesto”.

PRUEBA. Lo importante es la finalidad real del pago sólo la prueba de la destinación de la suma pagada a título de gastos de representación exonera el tratamiento salarial. Artículo 128 C.S.T

MALA FE. Definitivamente, “La actuación persistente y deliberada de eludir pagos salariales es un signo inequívoco de mala fe patronal”, como lo asentó la Corte en la sentencia del 1 de octubre de 2003 (Rad. 21.129).
La mala fe da lugar al pago de la sanción moratoria. Concordancia.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

Pensiones-Régimen de Ahorro Individual- Reajuste anual

¿Es obligatorio a las personas que se encuentran pensionadas en el Régimen de Ahorro Individual (Fondos Privados), en la modalidad de retiro programado, aumentarles anualmente como mínimo el Índice de Precios al consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior?

Respuesta: Si.

NORMA GENERAL. Existe un derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional que se traduce en su reajuste periódico.

Este derecho, está consagrado en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política y el Acto Legislativo No 1 de 2005 y se concreta en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, cuando señala que “Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el Dane para el año inmediatamente anterior…”

RETIRO PROGRAMADO. Es la modalidad de pensión en la cual el afiliado o los beneficiarios obtienen su pensión de la sociedad administradora, con cargo a su cuenta individual de ahorro pensional y el bono pensional a que hubiere lugar. Art 81 ley 100.

CALCULO DEL VALOR DE LA MESADA. Se calcula cada año una anualidad en unidades de valor constante, igual al resultado de dividir el saldo de su cuenta de ahorro y bono pensional, por el capital necesario para financiar una unidad de renta vitalicia para el afiliado y sus beneficiarios. La pensión mensual corresponderá a la doceava parte de dicha anualidad. Es decir , que el valor de cada anualidad y con este el de las mesadas pensionales, depende del valor acumulado por el afiliado en la cuenta de ahorro individual al momento de cálculo, por lo cual no es una prestación definida como si lo es el de régimen de prima media.

RECALCULO ANUAL. Cada año se realiza un recalculo sobre los saldos que se encuentran en la cuenta del pensionado, y cabe la posibilidad de que el valor de la mesada aumente o disminuya según las condiciones del mercado, vale decir, según el comportamiento de las tasas de interés, la tasa de cambio y el precio del mercado de acciones, es decir, que toda vez que el saldo de la cuenta individual se puede ver afectado en cualquier sentido por factores exógenos a la misma (rentabilidad de los recursos o extra longevidad de los beneficiarios del afiliado), estos mismos factores pueden determinar una variación anual en el monto de la pensión que percibe. Art. 81 de la Ley 100/93.

VIOLACION DERECHO FUNDAMENTAL. Ha concluido la Corte que "la falta de incremento anual de la mesada pensional de conformidad con el IPC vulnera el derecho fundamental al mínimo vital porque el reajuste anual de las pensiones permite corregir la desvalorización constante y progresiva de la moneda y mantener el poder adquisitivo de esa prestación económica." Sentencia Corte Constitucional T-020 de 2001. Señala igualmente que la acción de tutela es el mecanismo idóneo para hacer efectiva pretensiones de esta naturaleza.

IMPLICACIONES DEL AUMENTO ANUAL. Realizar el incremento de la mesada sin ninguna consideración al valor de su cuenta genera los siguientes riesgos argumentados en la sentencia ya señalada.

PORVENIR. Esta administradora de pensiones señala que realizar el aumento de la mesada pensional por encima del valor que puede financiar el saldo de su cuenta, no solo desnaturaliza este tipo de pensión “sino que se correría el riesgo de descapitalizar la cuenta de ahorro pensional poniendo en riesgo el futuro pensional del afiliado como el de sus eventuales beneficiarios”

CORTE CONSTITUCIONAL. Para esta Corporación realizar el aumento automático de la mesada “tiene claras implicaciones que no pasan inadvertidas a esta sala de revisión, porque precisamente puede conducir a que la cuenta de ahorro individual del pensionado se descapitalice y en definitiva ocurra el evento previsto en al artículo 12 del decreto 832 de 1996, es decir, que la administradora deba contratar una póliza de renta vitalicia. Este riesgo precisamente encierra una terrible paradoja: que en virtud de los incrementos anuales la mesada pensional termine por reducirse a un salario mínimo mensual (monto mínimo de la pensión de renta vitalicia prevista por el inciso tercero del citado artículo), pero entiende esta Sala de revisión que este riesgo está implícito en la elección de la modalidad de retiro programado que hace el afiliado, quien debe tomar una decisión informada de las contingencias a las que está sujeta su elección y de los posibles riesgos a largo plazo que enfrenta.”

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

Asociación de Pensionados- Personería jurídica- Otorgamiento

¿Qué entidad aprueba las personerías jurídicas de las asociaciones de pensionados?

R: Las Alcaldías Municipales a partir de la ley 1429 de 2010.

DERECHO DE ASOCIACION. Las asociaciones de jubilados y pensionados son una manifestación clara del derecho de asociación establecido en el artículo 38 de la Constitución Política.

REGULACION LEGAL. Se encuentran reguladas por la Ley 43 de 1984 y el Decreto 1654 de 1985, Ley 1429 de 2010 y Resolución 2795 de 1986.

CLASIFICACION DE ENTIDADES. Las organizaciones de pensionados tienen diversos grados así:

PRIMER GRADO: Integradas por personas naturales, y deben tener por lo menos 30 socios.

SEGUNDO GRADO: Las entidades jurídicas o Federaciones formadas por asociaciones de primer grado, conformadas por un mínimo de 15 organizaciones de primer grado.

TERCER GRADO: Confederaciones las constituidas por Federaciones o entidades de segundo grado y por asociaciones de primer grado integradas por 35 organizaciones de primer o segundo grado.

Las Confederaciones, Federaciones y Asociaciones de primer grado deben ser personas jurídicas gremiales legalmente reconocidas por el Gobierno. Ley 43 de 1984 articulo 1.

PERSONERIA JURIDICA

HASTA 28 DE DICIEMBRE DE 2010. El Ministerio de la Protección Social era la entidad autorizada para otorgar la personería jurídica de las organizaciones de pensionados y jubilados cualquiera que sea su grado según la clasificación establecida.

A PARTIR DEL 29 DE DICIEMBRE DE 2010 A partir de esta fecha en que fue publicada la Ley 1429 de 2010, artículo 23, la competencia ha sido trasladada del Ministerio de la Protección Social a la Alcaldía del domicilio principal de la asociación de pensionados, obviamente mediante el lleno de los requisitos fijados al grado de que se trate, y previa aprobación de los respectivos estatutos.

Las alcaldías quedan también facultadas para aprobar reformas estatutarias, como para revisar y cancelar la personería, cuando a ello hubiere lugar e inscribir sus juntas directivas o comites ejecutivos según el caso.

ORGANIZACION." Por tener las asociaciones de pensionados el derecho para redactar sus estatutos y reglamentos administrativos, el de elegir libremente sus representantes y determinar el número de ellos, el de organizar su administración y sus actividades, la misma legislación determinó que eventos como: la aprobación de los estatutos, la conformación y elección de miembros de Junta Directiva, son facultades de la asamblea general de la organización de pensionados. (Articulo 4 del Decreto 1654 de 1985), por ende, al ser la propia organización la que establece sus estatutos, es la llamada a fijar su alcance e interpretación, cuando sea necesario y a ella deberán remitirse". Concepto Minprotección Social No155229 06 de junio de 2008.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA