Consultas Laborales

Un medio para compartir preguntas legales de carácter Laboral y de Seguridad Social, y de acuerdo a la legislación Colombiana, dar respuesta y recibir comentarios sobre los conceptos dados. Se busca enriquecer la argumentación jurídica e intercambiar opiniones sobre la forma de resolver situaciones de la actividad laboral, a la vez que sirva de medio de capacitación sobre el tema para quienes lo desconocen.

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Nombre: Consultas Laborales
Ubicación: Cali, Valle, Colombia

Doctor en Derecho y Ciencias Políticas U.Externado de Colombia.1977. Tarjeta profesional 17117. Economista. Universidad Jorge Tadeo Lozano, Bogotà.1983. Tarjeta profesional 5425.Especialista en Seguridad Social. U. Javeriana. Cali-2010.Diplomado en Oralidad en el Proceso Laboral. Universidad Libre. Cali-2009. Ex-Presidente de la Colegiatura de Abogados Laboralistas del Valle del Cauca- CALAV. Experiencia de 25 años en el área de Recursos Humanos y Asesoría legal laboral.

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septiembre 26, 2009



Acción de Tutela-Perjuicio irremediable-Elementos

¿En que caso se configura el perjuicio irremediable con el fin de tutelar un derecho fundamental, a pesar de existir otro medio de defensa judicial?

Respuesta: Cuando es inminente, urgente, grave, e impostergable.

ACCION DE TUTELA. La Carta Política (Art. 86 inc 3)establece como requisito sine qua non para que proceda la acción de tutela, el que no exista otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio irremediable, caso en el cual se otorga como un mecanismo transitorio.

PERJUICIO IRREMEDIABLE. De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, ha de entenderse el "efecto de perjudicar o perjudicarse", y perjudicar significa -según el mismo Diccionario- "ocasionar daño o menoscabo material o moral". Por tanto, hay perjuicio cuando se presenta un daño o menoscabo material o moral injustificado, es decir, no como consecuencia de una acción legítima.

La diferencia específica la encontramos en la voz "irremediable". La primera noción que nos da el Diccionario es "que no se puede remediar", y la lógica de ello es porque el bien jurídicamente protegido se deteriora irreversiblemente hasta tal punto, que ya no puede ser recuperado en su integridad. Por ello se justifica la indemnización, porque es imposible devolver o reintegrar el mismo bien lesionado en su identidad o equivalencia justa. La indemnización compensa, pero no es la satisfacción plena de la deuda en justicia.

ELEMENTOS. Para establecer el perjuicio irremediable, según la Corte Constitucional se requiere que concurran cuatro elementos a saber:

1) El perjuicio ha de ser inminente.
2) Las medidas para corregirlo deben ser urgentes.
3) El daño debe ser grave
4) Su protección impostergable.
Sentencia T-1225 de 2004

A) INMINENTE. “que amenaza o esta por suceder prontamente”. “Se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética”. “Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo.”

B) URGENTE. “Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud señalan la oportunidad de la urgencia”.

C) GRAVE.“No basta cualquier perjuicio se requiere que este sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona.” “Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconvenientes.”

D) IMPOSTERGABLE.La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna”.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

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septiembre 22, 2009



Contratación de extranjeros- Requisitos

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¿Qué requisitos debe cumplir un empleador para contratar trabajadores extranjeros?

R: Solicitar visa para trabajar, ya no se requiere mantener la proporcionalidad que establecía la ley entre nacionales y extranjeros.

REGLA ANTERIOR. La norma que estuvo vigente hasta el 29 de diciembre de 2010, para aquellas empresas que tuvieran más de 10 trabajadores, limitaba a ocupar por extranjeros el 10% de los cargos destinados a los trabajadores ordinarios y solo podían ocupar el 20% de los cargos destinados a los trabajadores calificados, especializados, de dirección o de confianza de la empresa. Art 74 y 75 del Código Sustantivo del Trabajo.

CERTIFICADO DE PROPORCIONALIDAD. Para estos efectos se requería obtener la autorización del Ministerio de la Protección Social, igualmente para variar la proporción, norma que ha quedado derogada expresamente por la Ley 1429 de 2010, en su artículo 65 parágrafo 3.

TRATO DIFERENCIADO. Si bien existía un tratamiento diferenciado entre los trabajadores nacionales y los trabajadores extranjeros, con el fin de proteger preferencialmente el derecho al trabajo de los nacionales, y lo cual en su momento fue declarado Constitucional en sentencia de la Corte Constitucional C-1259 de 2001, ahora se elimina esta diferenciación, permitiendo que los extranjeros trabajen en Colombia una vez obtienen la visa sin estar sometidos a la restricción de proporcionalidad de trabajadores colombianos y extranjeros.

VISA DE TRABAJO. Cuando un empleador requiera vincular un extranjero será necesario que el extranjero solicite visa temporal. Art. 63 del Decreto 2371 de 1996.
REQUISITOS PARA OBTENER LA VISA DE TRABAJO. Se encuentran relacionados en la página web  del Ministerio de Relaciones exteriores.
Luego de obtener la visa, si tiene una vigencia superior a 3 meses, es obligatorio registrarse ante Migración Colombiana Unidad Administrativa Especial (Calle 100 No. 11B - 29), dentro de los siguientes 15 días siguientes a la expedición en Bogotá o de haber ingresado al país. Art. 74 del Decreto 4000 de 2004

CEDULA DE EXTRANJERIA. El empleador además de solicitar la visa para el enganche, exigirá la cédula de extranjería cuando se esté en la obligación de tramitarla, expedida está por Migración Colombia.

COMUNICACION MIGRACION COLOMBIA. El empleador deberá comunicar a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, dentro de los 15 días calendario al ingreso o desvinculación, sobre la contratación del extranjero, so pena de sanción. Decreto 4000 de 2004. Art 83. 
SANCIONES. Establecidas en el artículo 98 del Decreto 4000 de 2004.
- No dar aviso del cambio de residencia, domicilio, empleador y/o contratante dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la ocurrencia del hecho. 98.1
- No solicitar la autorización previa por parte del Grupo Interno de Trabajo que el Ministro de Relaciones Exteriores determine para el cambio de empleador y/o contratante dentro de los quince (15) días calendarios siguientes a la ocurrencia del hecho.98.2
-No presentarse al registro del cambio de entidad, profesión, oficio, actividad u ocupación en la visa, dentro de los quince (15) días calendario siguientes de autorizado el mismo. 98.3
- Ejercer profesión, ocupación u oficio distinto al autorizado.98.12
- Desarrollar actividades remuneradas sin estar autorizado para ello. 98.13
- Facilitar la obtención de visas mediante simulación de algún tipo de contrato. 98.16
- No facilitar la revisión de la documentación relacionada con la contratación, vinculación y/o admisión de personal extranjero por parte de los empleadores o contratantes. 98.21
- Al empleador o contratante por vincular, contratar, emplear, admitir o permitir desarrollar una labor, trabajo u oficio a un extranjero, sin el cumplimiento de los requisitos migratorios o por favorecer su permanencia irregular. 98.26 

-Al empleador o contratante por abstenerse de sufragar los gastos de regreso de país de origen o al último lugar de residencia del extranjero contratado o vinculado, así como el de su familia o beneficiarios por terminación de contrato, desvinculación, cancelación de la Visa, deportación o expulsión. La sanción para este caso será de una multa que oscila entre diez (10) y quince (15) veces el salario mínimo legal mensual vigente (smlmv) 98.29. 
Cesará está obligación cuando el extranjero obtenga Visa Temporal en las categorías de cónyuge o compañero de nacional colombiano, padre o madre de nacional colombiano o visa de residente. Art 86 D 4000/04.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

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septiembre 16, 2009



Bono Pensional tipo A- Rentabilidad- Calculo


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¿Qué rendimientos devenga el bono pensional que se otorga por el traslado del Régimen de Prima Media a un Fondo Privado de Pensiones ?

R: Inflación, ósea IPC anual, mas 3 o 4% adicional según la fecha de traslado al Fondo Privado.

BONO PENSIONAL TIPO A. Es un título de deuda pública, a cargo de la nación, que reciben quienes se trasladan por primera vez del Régimen de Prima Media con Prestación Definida hacia el de Ahorro Individual con Solidaridad.

RECONOCIMIENTO. El bono es un reconocimiento por la totalidad de las cotizaciones al ISS o a otra entidad que administra pensiones realizadas con anterioridad a la afiliación a los fondos privados.


¿QUIENES TIENEN DERECHO?-Personas que hayan realizado aportes por 150 semanas (3 años) ó más, en el ISS, cajas o fondos del sector público.


Personas que hayan laborado en entidades reconocedoras de pensiones:

- Del sector público en cualquier tiempo..
-Del sector privado. Si tenían relación laboral vigente a Diciembre 23 de 1993, con empresas del sector privado que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones.

Afiliados a cajas previsionales del sector privado. Art. 115 de la Ley 100 de 1993


CUENTA INDIVIDUAL. El valor del bono se suma a la cuenta de ahorro individual al momento de su redención, o bien si opta por pensionarse anticipadamente, en el momento de su negociación en el mercado secundario de valores, contribuyendo a la conformación del capital necesario para financiar la pensión.

REDENCION. Normal. La edad de redención normal del bono tipo A corresponde para los hombres a los 62 años y 60 para las mujeres.
Redención anticipada. En el caso de invalidez o muerte del afiliado o cuando haya lugar a devolución de saldos.

QUE RENDIMIENTOS GENERA. El bono pensional devengará un interés equivalente al DTF pensional. Este se define como la tasa efectiva anual correspondiente al interés compuesto de la inflación anual representada por el IPC, adicionado en 3 o 4% según el caso.


El bono no paga intereses periódicos. Estos se capitalizan y se pagan, junto con el capital en la fecha de vencimiento. Articulo 10 del Decreto 1299 de 1994.

RENDIMIENTO DEL BONO DE LOS VINCULADOS A UN FONDO HASTA EL 31-XII-1998-
DTF Pensional= IPC + 4 puntos anuales efectivos.

RENDIMIENTO DEL BONO DE LOS VINCULADOS DESPUES 31 XII-1998.
DTF Pensional= IPC + tres puntos porcentuales anuales efectivos

DESDE CUANDO HASTA CUANDO. El bono genera como rendimiento el DTF pensional desde la fecha de su expedición hasta su redención, bien sea esta normal o anticipada.




REDIMIDO EL BONO RENTABILIDAD. Una vez redimido el bono deja de generar el DTF pensional y el valor que este incorpora hará parte de los recursos que integran la cuenta de ahorro pensional con cargo a la cual se financian las prestaciones que el sistema ofrece a sus afiliados, recursos que en todo caso deben generar una rentabilidad igual a la que reciben los otros valores de la cuenta individual, en los términos del artículo 101 de la Ley 100 de 1993, garantizando a sus afiliados una rentabilidad mínima, que será determinada por el Gobierno Nacional, teniendo en cuenta rendimientos en papeles e inversiones representativas del mercado que sean comparables. Decreto 2664 de 2007. Concepto Superfinanciera 2009010915-001 de 2009

Rentabilidades mínimas reales periódicas que se pueden consultar en la página de la Superfinaciera.



CALCULO RENTABILIDAD. Se puede realizar con el simulador que encontrara AQUÍ diseñado por el Ministerio de Hacienda.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

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