Consultas Laborales

Un medio para compartir preguntas legales de carácter Laboral y de Seguridad Social, y de acuerdo a la legislación Colombiana, dar respuesta y recibir comentarios sobre los conceptos dados. Se busca enriquecer la argumentación jurídica e intercambiar opiniones sobre la forma de resolver situaciones de la actividad laboral, a la vez que sirva de medio de capacitación sobre el tema para quienes lo desconocen.

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Nombre: Consultas Laborales
Ubicación: Cali, Valle, Colombia

Doctor en Derecho y Ciencias Políticas U.Externado de Colombia.1977. Tarjeta profesional 17117. Economista. Universidad Jorge Tadeo Lozano, Bogotà.1983. Tarjeta profesional 5425.Especialista en Seguridad Social. U. Javeriana. Cali-2010.Diplomado en Oralidad en el Proceso Laboral. Universidad Libre. Cali-2009. Ex-Presidente de la Colegiatura de Abogados Laboralistas del Valle del Cauca- CALAV. Experiencia de 25 años en el área de Recursos Humanos y Asesoría legal laboral.

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agosto 27, 2009



Auxilio Funerario-Beneficiarios- Requisitos

¿Tiene derecho a reclamar el auxilio funerario, por la muerte de un beneficiario de una pensión de sobrevivientes, quien ha pagado los gastos de entierro?

Respuesta: No.
¿CUANDO SE GENERA EL DERECHO? Se causa por la muerte:
· De un afiliado al Sistema General de Pensiones
· De un pensionado.
"Se entiende por afiliado o pensionado la persona a favor de quien se hicieron las cotizaciones que originaron el derecho a la pensión". Art 18 del Decreto 1889 de 1994.

No aplica por la muerte de un beneficiario de una pensión de sobrevivientes. Vgr: Cónyuge, hijos etc.

¿QUIEN TIENE DERECHO? La persona que compruebe haber sufragado los gastos de entierro.
Art 51 (Regimén de Prima Media), Art 86 (Regimen de Ahorro Individual) de la Ley 100 de 1993, y Artículo 16, de la Ley 776 de 2002 (Riesgos profesionales)

REQUISITO. El trabajador debe estar cotizando al momento del deceso, es el único requisito exigible, por ende no es necesario cumplir un número de semanas cotizadas, basta estar afiliado.
Cuando el empleador no tiene afiliado al trabajador o esta en mora en sus aportes y se produce la muerte en este caso el auxilio deberá pagarlo el empleador.

VALOR DEL AUXILIO.
Afiliado: Equivalente al último salario base de cotización.
Pensionado: El valor correspondiente a la última mesada pensional recibida.
Topes: Como mínimo 5 salarios mínimos legales mensuales y valor máximo 10 SMLM

QUIEN LO PAGA. La Sociedades administradoras de Pensiones. La administradora podrá, a su turno, repetir tal pago contra la entidad aseguradora de vida que hubiere expedido el correspondiente seguro de sobrevivientes.

En el caso de la pensión en el Régimen de Ahorro Individual en la modalidad de renta vitalicia el pago lo hace la aseguradora.

En caso de muerte del afiliado por accidente de trabajo o enfermedad profesional el pago lo hará la Administradora de Riesgos Profesionales

DOCUMENTOS A PRESENTAR. Se consideran pruebas suficientes para acreditar el derecho al auxilio funerario. Art 4 del Decreto 876 de 1994.
-Certificación del correspondiente pago o sea presentando el original de la factura por quien adquirió el servicio. Concepto Superfinanciera 2008086043-001 de 2009.
-Prueba de la muerte

TERMINO DE PAGO. Las Sociedades Administradoras o entidades aseguradoras, según corresponda deberán cancelar el auxilio funerario dentro de los 5 días hábiles siguientes a la fecha en la cual se suministren los documentos mediante los cuales se acredite el pago de los gastos de entierro.

Si bien esta norma aplica en principio para las Administradoras del Régimen de Ahorro Individual con solidaridad, se considera ha dicho la Súper financiera que es aplicable también a los de Régimen de Prima Media con Prestación Definida en virtud de lo señalado en el Art 20 del Decreto 1888 de 1994.
En caso de no cumplimiento se podrá presentar queja ante la Superfinanciera. Concepto Superfinanciera 2008051215-001 de 2008

TERMINO PARA SOLICITAR EL PAGO. Esta prestación se deberá solicitar dentro del año siguiente del fallecimiento de lo contrario prescribirá.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

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agosto 18, 2009



Pensiones- Desafiliacion- Por cumplir requisitos

¿Puede un trabajador que ha cumplido los requisitos para pensionarse solicitar a su empleador que lo desafile del Sistema General de Pensiones?

Respuesta: Si tiene derecho a solicitarlo.

NORMA GENERAL. El artículo 4 de la Ley 797 de 2003, que modifico el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, estableció que durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del Sistema General de Pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas.

EXCEPCION. La norma ya mencionada establece una excepción cuando señala que “la obligación de cotizar cesa en el Régimen de Prima Media en dos situaciones:
-En el momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión de vejez
-o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente.”

INTERPRETACION DEL MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL. El Ministro de la Protección Social y el de Hacienda y Crédito Público en Circular Conjunta No 01 de 2005, interpretan que mientras exista vinculo laboral se deberá mantener la afiliación a pensiones independientemente que se hayan cumplido los requisitos, señalando que la afiliación es obligatoria y circunscribe la excepción solo a que el trabajador se pensione por invalidez o anticipadamente o reciba la indemnización sustitutiva.

SUSPENSION PROVISIONAL DE LA CIRCULAR. EL Consejo de Estado en auto de marzo de 2009, declaro la suspensión provisional de los numerales 3 y 4 de de la Circular Conjunta, y solicitada la reposición del auto, no revoco su decisión, quedando en firme.

El Consejo de Estado precisa “que el hecho de obligar al empleador a que continúe efectuando cotizaciones para pensiones, aún cuando el empleado en Régimen de Prima Media con Prestación Definida haya cumplido los requisitos para acceder a la pensión de vejez, de manera evidente, viola lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, que dispone la cesación de la obligación de cotizar, al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a dicha prestación".

CONSECUENCIAS JURIDICAS. Lo anterior significa que mientras permanezca suspendida la circular en la parte pertinente, o se declare su nulidad, cumplidos los requisitos para obtener la pensión, podrá el trabajador solicitar la desafiliación de pensiones, sin perjuicio de seguir cotizando a salud y el empleador esta obligado hacerlo, lo que implica el derecho al pago del retroactivo a partir del día siguiente a la desafiliación, una vez se le reconozca al trabajador el derecho pensional.

REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL.
Pensión Mínima. Aquí se requiere acumular en la cuenta de ahorro individual un capital que permita obtener una pensión mensual superior al 110% del salario mínimo legal mensual al 23 de XII- 1993 (fecha de expedición de la ley100/93), reajustado anualmente según la variación porcentual del Indice de Precios al Consumidor certificado por el Dane.

Desafiliación. Si bien el Consejo de Estado solo analizo la situación en el Régimen de Prima Media, sin embargo la Superintendencia Financiera en Concepto 2008048471 de 2008, ha señalado su criterio "Así las cosas, dentro del Régimen de Ahorro Individual se observa que la cesación del deber de cotizar solo opera si, cuando se reúne el capital referido, el afiliado opta por no cotizar mas al Sistema o cuando cumple la edad señalada en el articulo (60 años mujer o 62 años hombre)". Art 64 Ley 100/93

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

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agosto 12, 2009



Pension Especial de Vejez- Madre o Padre cabeza de familia- Hijo discapacitado




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¿En que consiste la pensión anticipada de vejez para madres o padres con hijos discapacitados?


R: Es una pensión especial para la madre o padre cabeza de familia con hijo discapacitado que cumpla los requisitos de ley.

OBJETIVO. Esta pensión especial fue establecida “con objeto de facilitar la rehabilitación, cuidados y atención que requiere el niño deficiente o discapacitado en orden a proporcionarle una digna calidad de vida en el interior de su núcleo familiar”. Gaceta del Congreso No 428 y 508 de 2002. La Corte Constitucional la extendió al caso de los hijos discapacitados adultos.



BENEFICIARIO. Fue concebido por la ley en beneficio de la madre cabeza de familia responsable de la manutención del hijo minusválido, pero la Corte Constitucional lo amplio al Padre cabeza de familia mediante sentencia donde señalo que “el objetivo primordial que animo la creación de esta disposición consiste en brindar amparo a las personas que sufren alguna forma de discapacidad, para quienes resulta indiferente el género de la persona de su cuidado y bienestar.” Sentencia C-989 de 2006.





REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSION. Inciso 2 parágrafo 4 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003

1- COTIZACIONES. Que la madre o padre cabeza de familia haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigidas en el Régimen de Prima Media para acceder a la pensión, sin importar la edad.

2- DISCAPACIDAD. Que el hijo sufra una discapacidad física o mental, que le impida valerse por si mismo, debidamente calificada de acuerdo a las normas de Seguridad Social.



3- EDAD DEL HIJO. La norma estableció que el hijo afectado por invalidez debería ser menor de 18 años, pero aquí también Corte Constitucional mediante sentencia C-227 de 2004 , declaró que la expresión "menor de 18 años" viola el principio de igualdad y por lo tanto es inconstitucional y por ende aplica a cualquier edad.

4- DEPENDENCIA ECONOMICA. Que la persona discapacitada sea dependiente económicamente de su madre o de su padre si fuere el caso, lo que significa que no podrá ser reclamada cuando el hijo invalido tenga bienes o rentas para mantenerse. Tampoco sería aplicable ha dicho la Corte Constitucional cuando el hijo invalido reciba un beneficio del Sistema de Seguridad Social que lo provea de medios para subsistir. Sentencia C-227 de 2004.

REQUISITOS PARA MANTENERLA.
1. Que el hijo afectado por la invalidez física o mental permanezca en esa condición- según certificación médica-


2. Que el hijo continúe como dependiente del cotizante.

3. Que el padre o madre beneficiario de la pensión no se reincorpore a la fuerza laboral.

COTIZANTE. Si bien el Instituto de los Seguros Sociales mediante Circular 539 del 13 de marzo de 2003, proferida por la Dirección Jurídica Nacional y la Vicepresidencia de Pensiones, estableció la obligatoriedad para solicitar la pensión especial, el estar cotizando al Sistema General de Seguridad Social al momento de elevar la petición, la Corte Constitucional al resolver una acción de tutela, señaló que el ISS no puede establecer “requisitos mas gravosos que no han sido contemplados en la ley de Seguridad Social”, y ordenó al ISS otorgar la pensión que cumplía los requisitos para ello aun cuando no se estaba cotizando de manera activa al momento de interponer la solicitud de pensión, caso en que se afectaba el mínimo vital. Sentencia T-729 de 2008

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

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