Pension de Sobrevivientes- Hijos- Edad Maxima

¿Hasta que edad un hijo puede disfrutar de la pensión de sobrevivientes por fallecimiento de sus padres?

R: Hasta los 18 años sin ninguna exigencia, entre los 18 y los 25 si esta estudiando e indefinidamente si permanece invalido.

Inicialmente el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, para las pensiones del ISS, y el articulo 74 de la misma ley, para las pensiones de los fondos de pensiones,regularon el tema y posteriormente ambas normas fueron modificadas por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que establece para los dos regimenes pensionales en igual sentido, tres situaciones diferentes a saber:

1-LOS MENORES DE 18 AÑOS. sin ninguna restricción:

2-LOS HIJOS MAYORES DE 18 AÑOS Y HASTA LOS 25 AÑOS QUE ESTEN ESTUDIANDO.
En este caso se requiere que el hijo acredite:

1- Que dependía económicamente del causante al momento de su muerte.

2- Demostrar que esta estudiando, mediante certificación autentica expedida por el establecimiento de educación formal básica, media o superior.

3- Que la institución educativa esta aprobada por el Ministerio de Educación.

4- Que la intensidad horaria sea por lo menos 20 horas semanales.
Articulo 15 del Decreto 1889 de 1994.

EDUCACION NO FORMAL. La Corte Constitucional ha reiterado que se cumple también la condicion cuando se estudia en programas de educación No formal o se esta realizando la judicatura ad honorem. Concordancia.

3. HIJOS INVALIDOS. No tiene límite de edad pero requiere demostrar:

1. Que dependía económicamente del causante, esto es que no tiene ingresos adicionales.

2. Que subsistan las condiciones de invalidez.

Se considera invalida la persona que por cualquier causa de origen no profesional no provocada intencionalmente hubiere perdido el 50% o mas de su capacidad laboral. Art. 38 de la ley 100 de 1993.

REVISION DE LA INVALIDEZ. El estado de invalidez podrá revisarse por solicitud de la entidad de previsión o Seguridad Social correspondiente cada tres 3 años, con el fin de ratificar, modificar o dejar sin efectos, el dictamen que sirvió de base para la liquidación de la pensión que disfruta su beneficiario y proceder a la extinción, disminución o aumento de la misma si a ello hubiere lugar. Artículo 44 de la ley 100 de 1993.

CERTIFICACION.Ha señalado el Consejo de Estado en sentencia 845-01 de octubre de 2006, como la obligación de presentar dicha certificación periódicamente le corresponde al beneficiario de la sustitución pensional, ya que esa calidad es la que le otorga el derecho, de no hacerlo el interesado, la entidad pagadora puede suspender el pago, sin que se considere una decisión unilateral y arbitraria.

Las condiciones aquí señaladas para acceder a la pension de sobrevivientes por parte de los hijos, aplican tanto en el sistema de reparto simple que se denomina régimen de prima media con prestación definida,( que maneja el ISS), como en el régimen de ahorro individual (Fondos Privados), pero igualmente incluye aquellas pensiones originadas en riesgos profesionales como consecuencia de un accidente de trabajo o de una enfermedad profesional.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

Trabajo Dominical- Habitual- Ocasional- Consecuencias legales

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¿Qué diferencias prácticas hay entre ser un trabajador habitual y uno ocasional?

R: La diferencia consiste en el manejo distinto que se le da al descanso compensatorio, en la habitualidad dándolo y en la ocasionalidad a escogencia del trabajador tomándolo o remunerándolo.

El artículo 26 parágrafo 2 de Ley 789 de 2002, definió la diferencia conceptual entre el trabajo ocasional en dominicales y festivos con el trabajo habitual en esos días.

TRABAJO OCASIONAL. Se entiende que el trabajo dominical es ocasional cuando el trabajador labora hasta dos domingos durante el mes calendario.

TRABAJO HABITUAL. Se definió que el trabajo dominical es habitual cuando el trabajador labore tres o más domingos durante el mes calendario.

DIFERENCIAS LEGALES. Es importante establecer esta diferencia para definir sus efectos legales los cuales se concretan así:

Según el artículo 30 de la Ley 50 de 1990, el que trabaja ocasionalmente en días de descanso obligatorio, tiene derecho por haber trabajado ese día a escoger a su elección, se le dé un descanso compensatorio, o por el contrario se le retribuya en dinero ese día, mientras que el trabajador habitual según el artículo 31, de la misma ley ya no tiene esa opción de escoger, sino que inevitablemente tiene derecho a un descanso compensatorio remunerado que debe ser en tiempo y por lo tanto no puede ser compensado en dinero.

PROGRAMACION. Es importante señalar que si una persona ha venido trabajando de manera habitual no significa que la Empresa por ese hecho tenga la obligación de programarlo en días dominicales o festivos. La habitualidad se genera producto de una realidad que ha ocurrido en la programación, pero no implica obligación para el Empleador de programaciones futuras en igual sentido.

PLANTA HABITUAL. También debe aclarase que una planta que sea habitual puede tener trabajadores ocasionales y habituales según su la decisión del empleador, de acuerdo a criterios objetivos de necesidad de la Empresa, y no sobre la base de criterios discriminatorios contra los trabajadores.

La habitualidad para efectos laborales por lo tanto hace referencia al Trabajador y no a la planta.

PERIODO A EVALUAR. La ley al hablar de habitualidad hizo mención de 3 domingos o más en el mes, lo que significa que para evaluar si se da o no la habitualidad, se aconseja tomar como referencia el mes calendario del mes anterior.

FORMA DE PAGO. Tanto el trabajador hábitual u ocasional al trabajar un domingo o festivo tienen derecho al reconocimiento de los recargos establecidos por la ley para estos días, se exceptúa el caso de la jornada de 36 horas semanales previstas en el artículo 20 literal c) de la Ley 50 de 1990.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

Contrato a termino fijo- Renovacion sucesiva- No cambia su naturaleza

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¿Se pregunta si un contrato de trabajo a término fijo prorrogado durante varios años se convierte por efecto de sus múltiples renovaciones en contrato a término indefinido?

R: La naturaleza del contrato a término fijo no cambia y se mantiene en el tiempo, mientras así lo dispongan las partes.

RENOVACION. El artículo 3 de la Ley 50 de 1990, ha previsto que los contratos a término fijo pueden ser renovados indefinidamente, lo cual significa que independientemente que se renueven durante toda la vida laboral siguen manteniendo el carácter de fijo mientras las partes no decidan modificarlo, lo cual pueden hacerlo también de mutuo acuerdo en cualquier momento.
Cuando termina el plazo inicialmente previsto y ninguna de las partes avisa por escrito a la otra su decisión de no prorrogar el contrato, con una antelación inferior a 30 días, se entiende renovado por un periodo al inicialmente pactado y así sucesivamente. Concordancia

Cuando el término fijo es inferior a un año, únicamente podrá prorrogarse sucesivamente el contrato hasta por tres periodos iguales o inferiores al cabo de los cuales el término de renovación no podrá ser inferior a un año y así sucesivamente. Ver concordancia.

REQUISITOS DEL CONTRATO A TERMINO FIJO. Debe destacarse que para que tenga el carácter de contrato a termino fijo debe cumplir los siguientes requisitos:

1- Que se realice por escrito.

2- Que el periodo inicial por el cual se celebra se realice máximo por 3 años, aunque se puede renovar indefinidamente.

3- Que tenga una fecha cierta de inicio y terminación, de lo contrario puede dar lugar a que se interprete como de duración indefinida.

POSICION DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Esta Corporación en sentencia 11356 de 1999, y L-7325 de 1995, ha señalado expresamente como el hecho de que un contrato convenido a plazo determinado se prorrogue en varias ocasiones dando lugar a una relación ininterrumpida, no significa que su naturaleza se modifique por esa renovación sucesiva, convirtiéndose en uno de duración indefinida, pues se trata de un contrato que, por definición legal, es renovable indefinidamente, por manera que la continuidad en la prestación de los servicios es una circunstancia que puede presentarse en los contratos convenidos a plazo determinado, toda vez que no es exclusiva de los suscritos sin fijación de termino.

En igual sentido se ha pronunciado Minproteccion Social en concepto 6431 de 2004.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

Cesantías Pago Parcial- Casa Arrendada- Reparaciones

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¿Puede un trabajador retirar sus cesantías para invertirlas en la reparación de una casa de su propiedad o de su cónyuge, la cual tiene arrendada?

R: No es factible hacerlo, se requiere vivir necesariamente en ella.

NORMA GENERAL. El artículo 254 del Código Sustantivo del Trabajo, establece como norma general la prohibición de realizar pagos parciales de cesantías al trabajador antes de la terminación del contrato de trabajo, salvo las excepciones que estableció el artículo 256 del CST. Subrogado por el Artículo 18 del Decreto 2351 de 1965 y la excepción establecida en la Ley 50 de 1990, articulo 102.

EXCEPCIONES. Las excepciones autorizadas por la ley para el retiro de cesantías con destino a vivienda son:

1-Para adquisición de vivienda con su terreno o lote.
2-Adquisición de terreno o lote solamente.
3-Construcción de vivienda, sobre lote propio.
4- Ampliación, reparación o mejora de vivienda.
5-Liberación de gravámenes hipotecarios.
6- Pago de impuestos, que afecten la casa o terreno edificable.
7. Adquisición de títulos de vivienda sobre planes de empleadores o de los trabajadores.

Todas estas opciones destinadas a su vivienda. (Art 2 del Decreto 2076 de 1967).

Los casos 3-4-5-6 el inmueble puede ser de propiedad del trabajador o de su cónyuge

DESTINADO A SU VIVIENDA. El Ministerio de Protección Social, ha sido reiterativo en lo que debe entenderse por “destinado a su vivienda” y aclara el tema señalando que cuando hace relación a vivienda, se refiere a casa de habitación, y según el Diccionario Enciclopédico Larousse es “acción y efecto de habitar”, por su parte habitar significa “vivir, morar, a su vez se define como “residir” y finalmente residir es tener domicilio en un lugar.” real o presuntivamente del animo de permanecer en ella. Concepto 0803 de 7 de julio de 2005.

Por otra parte el artículo 76 del Código Civil, señala que domicilio consiste en la residencia acompañada, real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella.

Todo lo anterior concluye que la vivienda a la cual hace referencia los artículos sobre el pago parcial de cesantías, debe ser el lugar donde habita el trabajador, donde esta domiciliado y no la que tiene destinada para fines como la renta, la recreación o la vivienda de sus familiares.

PERDIDA DE PAGO. Debe recordarse que cuando se realiza el pago para efectos no previstos en la ley o sin autorización del Ministerio de la Protección Social, el empleador perderá las sumas pagadas, sin que pueda repetir lo pagado. Art. 254 C.S.T

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

Trabajador en Mision- Mas de un año- Consecuencia Jurídica

¿Un trabajador contratado por medio de una Empresa de Servicio Temporal (EST), en un mismo cargo, en una misma Empresa, que ha superado el año en ese estado, su relación laboral se convierte en contrato a término indefinido con la usuaria?

R: Si, la Empresa usuaria pasa a ser el empleador directo.

SERVICIO TEMPORAL. El artículo 77 de la Ley 50 de 1990 estableció la posibilidad para las empresas de contratar los servicios de empresas temporales en tres casos:

1- Cuando se trate de labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6 del CST.

2- Cuando se requiera reemplazar temporal en vacaciones en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad.

3. Para atender incrementos de producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los periodos estaciónales y en la prestación de servicios por seis meses prorrogables por 6 meses.

Por su parte el Decreto 24 de 1988 articulo 13, en su parágrafo señala que si cumplido el plazo de 6 meses mas la prorroga la necesidad originaria del servicio especifico del contrato subsiste en la empresa usuaria esta no podrá prorrogar el contrato ni celebrar uno nuevo con la misma o con diferente empresa de servicios temporales para la prestación de dicho servicio.

CONSECUENCIA JURIDICA VIOLACION:
Sanción pecuniaria hasta de 100 SLMMV.
Literal c) Art. 19 Decreto 24/98,
y Decreto 1707 de 1991 Art.2.

CONSECUENCIA LABORAL SEGÚN LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.
Cuando ocurren los siguientes casos:
1-Contratar en casos distintos para los cuales se permite la vinculación de trabajadores en misión.
2- Cuando se presenta el desconocimiento del plazo máximo permitido en estos preceptos
Sentencia CSJ 25717 de 2006.
En estos casos se considera la contratación como fraudulenta y se cataloga a la empresa de servicios temporales como un empleador aparente que oculta su calidad en los términos del artículo 35-2 del C.S.T. lo cual determina necesariamente que el usuario sea ficticio y por ende deba tenerse como verdadero Empleador y la supuesta -EST- seria un verdadero intermediario que pasaría a responder solidariamente de las obligaciones laborales que soporte la presunta Empresa Usuaria. Sentencia 9435 de 1997,.

INTERPRETACION CSJ
Debe aplicarse el principio de la primacía de la realidad Art. 53 Constitución Nacional, las normas laborales por ser de orden público deben ser de aplicación obligatoria y todo pacto que las viole o infrinjan por ser ilegales o ilícitos se consideran ineficaces y esto tiene como consecuencia jurídica que faculta al trabajador para reclamar el pago de sus salarios y prestaciones sociales.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA