Enganche de personal- Examen Médico de Ingreso-Informacion del Estado de Salud

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¿Está obligado un aspirante a ingresar a una empresa o un trabajador durante la relación laboral, a dar información sobre sus problemas de salud, en la entrevista de ingreso o en el examen medico que le realice la empresa?

Respuesta: No, salvo que el cargo lo requiera.

Resumo la posición de la Corte Constitucional al respecto:

REGLA GENERAL. La Corte Constitucional ha señalado sobre el tema, que el aspirante a un cargo no está obligado a entregar información acerca de sus enfermedades o limitaciones, pues esta información puede constituirse en una barrera discriminatoria de ingreso al mercado laboral, a menos que la misma sea claramente demostrada como incompatible e insuperable para el cargo que se va a desempeñar. Sentencia CC T-1219 de 2005.

CUESTIONARIO MEDICO DE SALUD. Las preguntas y el examen médico, deben hacer énfasis en las necesidades del cargo a desempeñar y no en las posibles desventajas de los aspirantes, y deben condensar los interrogantes estrictamente necesarios.

OPCION DEL TRABAJADOR. El aspirante o el trabajador bien puede optar por dar a conocer al empleador sus datos personales en materia de salud o reservarlos, salvo cuando el mismo comprometa la salud de terceros o interfiera en la prevención asistencia y gestión sanitaria estatales, de todas maneras sin perjuicio de su deber de acatar las instrucciones establecidas en los reglamentos de Higiene y Seguridad Industrial y de colaborar activamente en la prevención de los riesgos profesionales.

INDICIOS DE DISCRIMINACION. “Las preguntas que no guardan relación alguna con el cargo serán interpretadas como posibles indicios de discriminación laboral y en todo caso, no obligan al trabajador o al aspirante a responderlas.”

Son algunos ejemplos de prácticas ilegitimas que vulneran entre otros los derechos a la no discriminación a la intimidad y al trabajo los siguientes:

• Solicitar información sobre el estado de embarazo de una mujer (Resolución 3941 de 1994 ). Ver Consulta concordante.


• Indagar por enfermedades como la diabetes,(Sentencia CC T-1219 de 2005).


• Exigir pruebas tendientes a determinar la enfermedad del SIDA, Decreto 1543 de 1997, artículo 35, Etc, etc.

CARGO CON RESTRICCIONES DE SALUD. Cuando un cargo por razón de sus funciones exija que una persona no pueda tener una determinada enfermedad o limitación el empleador está obligado a lo siguiente:

1. ESCRITO. Consignar por escrito las razones relativas a la incompatibilidad de esta dolencia con el cargo, lo que “contribuye a prevenir posibles discriminaciones en tanto que permite evaluar el requerimiento de la empresa respecto de las funciones a desarrollar y su consistencia con las exigencias del negocio que se trata”. Sentencia Corte Constitucional T- 513 de 2006.

2. COMUNICACIÓN Comunicárselo en igual forma a los aspirantes, quienes en tales condiciones, inmediatamente adquieren la obligación de manifestar si se encuentran o no en la circunstancia descrita.

3. CONFIDENCIALIDAD. Garantizarla.

4. PREGUNTAS. Que los cuestionarios de preguntas condensen interrogantes estrictamente necesarios, que el trabajador deberá absolver sobre su estado de salud.

ARCHIVOS DE INFORMACION. La información obtenida al respecto de la desventaja del aspirante al puesto, en los casos que se requiera de esa información para un empleo, debe permanecer en archivos médicos separados y debe ser tratado con estricta confidencialidad para proteger el derecho a la intimidad, concluye la Corte.

NO JUSTA CAUSA."No constituye justa causa de despido el no haber suministrado información veraz sobre su estado de salud cuando la información que se solicita sobre una dolencia que constituye una barrera discriminatoria de entrada al mercado de trabajo", salvo que la informacion oculta resulte incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

Salud- Terminación del contrato de trabajo-Protección Laboral

¿Cuanto tiempo después de retirado el trabajador de la Empresa continúa él y su familia amparado por el Plan Obligatorio de Salud. (P.O.S.).

Respuesta: Varia de acuerdo a su antigüedad de afiliación en el sistema .

PROTECCION LABORAL. El Artículo 75 y 76 del Decreto 806 de 1998, establece que una vez finalizada la relación laboral o el aporte correspondiente a la cotización en Salud, el trabajador y su familia gozarán de una protección laboral que les permitirá recibir los beneficios del Plan Obligatorio de Salud durante un determinado tiempo.

PERIODO DE PROTECCION LABORAL.
Este periodo depende del tiempo que se lleve vinculado al sistema o a la EPS al momento de su desvinculación así:

AFILIACION	PROTECCION	CUBRIMIENTO
NO estuvo afiliado al sistema como mínimo los 12 meses anteriores. a la desvinculación	No tiene protección	No
Estuvo afiliado al sistema como minimo los 12 meses anteriores a la desvinculación.	30 días de más	Urgencias Enfermedades que venían en tratamiento.
De 5 años o mas de afiliación continua a una misma EPS	3 meses más	Urgencias Enfermedades que venían en tratamiento.

El período de protección laboral se cuenta a partir de la cesación de los efectos de la cotización, por ser el momento en que se agota la obligación para la Promotora de prestar el POS completo, ha conceptuado la Superintendencia de Salud.

La atención solo se prolongara hasta que se cumpla el término de la protección laboral.

EN QUE CONSISTE LA PROTECCION. En que le sean atendidas:
1- Las enfermedades que venían en curso de tratamiento.
2- Las urgencias que se presenten en el periodo de protección.

EXCEPCION A LOS TERMINOS DE LEY. No obstante los términos señalados por la ley para la protección laboral, la Corte Constitucional ha señalado que en virtud del principio de la continuidad del servicio en ningún caso se podrá interrumpir el servicio de salud específico que se venía prestando, cuando de él depende la vida o la integridad de la persona, hasta tanto la amenaza cese u otra entidad asuma el servicio, significa lo anterior que las entidades promotoras y prestadoras de salud (EPS, ARS, IPS) deben en estos casos garantizar y asegurar la continuidad de los mismos. Sentencia Corte Constitucional T-638 de 2007.

LO QUE SE DEBE DEMOSTRAR.
1. Que con anterioridad a la terminación contractual se le venia llevando a cabo un tratamiento medico.
2. Que dicho tratamiento medico se hace necesario con el fin de aliviar las dolencias.
3. De no realizarse la atención se afectaría el derecho fundamental a la vida o a la integridad personal.

CONDICIONES A VERIFICAR.
1. Que se haya terminado la relación laboral.
2. Que no se encuentra vinculado al Régimen de Salud.
3. Que no tenga recursos económicos.

OBSERVACION. No implica lo anterior ha dicho la Corte Constitucional que de manera indefinida la EPS tenga que atender cualquier dolencia que desde la desvinculación laboral afecte al afiliado, por lo tanto solo se deberá prestar el servicio hasta tanto el usuario adquiera condiciones de estabilidad en las cuales no exista amenaza alguna para sus derechos fundamentales. Sentencia Corte Constitucional T-011 de 2008..

RESPONSABILIDAD DE PRESTACION DEL SERVICIO. El evento corresponde a la EPS que venia prestando el servicio, lo cual garantiza que este no se suspenda en aplicación del principio de la continuidad, debiendo proporcionar todos los exámenes, valoraciones, medicamentos y tratamientos que sean prescritos.

PAGO. La EPS podrá repetir contra el Estado por medio del Fosyga para que se le reconozcan los gastos.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

Cesantías, Pago de Salarios-Sancion por Mora- Buena Fe, Mala Fe-

¿Que debe entenderse por buena y mala fe para efectos de la aplicación de la sanción que establece la ley por la no consignación a tiempo de las cesantías (Art 65 C.S.T), o el no pago oportuno de los salarios y prestaciones sociales Art 99, Ley 50 de 1990?

Respuesta: Buena fe actuar con honestidad, mala fe hacerlo torcidamente.

PRINCIPIO DE BUENA FE. La regla general es que se presume siempre la buena fe.

EXCEPCION. En los casos que la ley establece la presunción contraria y lo hace expresamente. Hay presunción de mala fe al no consignar oportunamente las cesantías o no pagar los salarios y prestaciones a la terminación del contrato de trabajo y corresponde al empleador desvirtuar esta presunción. Sentencia CSJ 30480 de 2008.

DEFINICION DE BUENA FE. La buena fe equivale a obrar con lealtad, con rectitud de manera honesta, en contraposición con el proceder de mala fe y se entiende que actúa de mala fe “quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o pulcritud” , Sentencia de la Corte Suprema de Justicia Sala Civil, de1958, reiterado en sentencia 6146 de 2001.

BUENA FE SIMPLE. debe distinguirse entre la buena fe exenta de culpa o “buena de cualificada” y la “buena fe simple” puesto que es esta ultima la que jurisprudencialmente se ha aceptado libera al patrono de la indemnización por mora, por deberse entender que esta buena fe simple es aquella que cabe definir como la conciencia de haber obrado legítimamente y con ánimo exento de fraude y en la que no es necesario que quien alegue se halle libre de toda culpa. Sentencia Corte Suprema de Justicia, 10475 de 1998.

ALGUNOS EJEMPLOS DE MALA FE.
1- Si bien es licito contratar con una Cooperativas de Trabajo Asociado la producción de un bien, la ejecución de una obra o la prestación de un servicio, no lo es cuando el empleador contrata un trabajador por una CTA de manera fraudulenta para disfrazar u ocultar la existencia de verdaderas relaciones de trabajo, con el fin de evadir el reconocimiento y pago de derechos laborales legítimamente causados. Sentencia Corte Suprema de Justicia 25713 de 2006.

2- Remunerar a través de comisiones que se liquidan a nombre de terceros, con lo que se procura disminuir ilícitamente el monto de las obligaciones para con las entidades de seguridad social. Sentencia CSJ 21129 de 2003.

3- La actuación persistente y deliberada de eludir pagos salariales.

4- Pagar por debajo de lo que dice la ley. Sentencia 25758 de 2006.

ALGUNOS EJEMPLOS DE BUENA FE.
1- Haber celebrado contratos de prestación de servicios con profesionales que con frecuencia prestan sus servicio de manera independiente y creer estar bajo esta figura. Sentencia 26757 de 2006.

2- El empleador no pagó salarios y prestaciones por creer que estas acreencias no se causaron Sentencia CSJ 28405 de 2006.

3- Cuando se trate de un asunto de difícil comprensión y que da lugar a diversas interpretaciones. Sentencia 25150 de 2005.

ANALISIS DEL JUEZ. No hay reglas absolutas que determinen cuando un empleador actúo de buena o mala fe, le corresponde al juez realizar el análisis de la conducta del empleador y sus razones para no actuar conforme a la norma, examinando los hechos del proceso y valorando las pruebas. Sentencia 24287 de 2005.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

Pension de vejez e invalidez- Incrementos por personas a cargo-Vigentes en el regimen de transición

¿Están vigentes los incrementos por personas a cargo en las pensiones de vejez e invalidez por riesgo común del ISS?

Respuesta: Si estan vigentes para las personas que tienen derecho al Régimen de Transición.

CLASES DE INCREMENTOS.

POR LOS HIJOS. Un 7% sobre la pensión mínima legal ($32.305 para el año 2008), por cada uno de los hijos, en la siguiente situación:

1- Hijos menores de 16 años o 18 años si son estudiantes.
2- Hijos inválidos no pensionados de cualquier edad.

Requisito: Que dependan económicamente del beneficiario.

CONYUGE O COMPAÑERO (A) PERMANENTE. Un 14% sobre la pensión mínima legal, o sea $64.610 para el año 2008.

Requisito: que dependa económicamente de este y no disfrute de pensión.
Acuerdo ISS 049 de 1990, Artículo 21 aprobado por el Decreto 758 del mismo año.

MAXIMO INCREMENTO. Entre los dos conceptos no podrá exceder del 42% de la pensión mínima legal, o sea $193.800 para el año 2008, tomando como base el salario minimo legal de $461.500.

PARA QUIENES APLICA. Para quienes estén cobijados por el régimen de transición pensional, teniendo en cuenta que estas personas se les aplica las normas contenidas en el régimen anterior.

CRITERIOS DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.

• Principio de favorabilidad. Si bien este beneficio de los incrementos no se menciona en la nueva legislación, pero tampoco aparece derogada expresamente debe interpretarse utilizando el principio de la favorabilidad. Este principio nos conduce a que en caso de conflicto o duda sobre la aplicación de una norma, prevalece la más favorable al trabajador. Articulo 21 Código Sustantivo del Trabajo.

• Principio de Integralidad. La normatividad anterior se aplica en su conjunto y no solo una parte de la misma a quienes están en el régimen de transición, es lo que se conoce como la inescindibilidad de la norma.

NO DEROGATORIA TACITA. En verdad ha dicho la Corte Suprema de Justicia “los incrementos de las pensiones no están involucrados en la mencionada ley 100, pero ello no significa que pierdan su vigencia; por el contrario si tal normatividad no las regula, no quiere decir que los hubiere derogado, entonces en ese orden conservan su pleno vigor”.

VIA JUDICIAL. Solicitado al ISS los incrementos y negados por este Instituto, es por la vía del proceso ordinario la forma de obtener su pago. No obstante Jueces y Magistrados de los Tribunales en todo el país han asumido posiciones distintas frente al tema, sin embargo el criterio de la Corte Suprema de Justicia, por lo menos hasta el momento en varias sentencias ha sido positiva al derecho a dichos incrementos. Sentencias 21517 de 27 de julio de 2005, 29571 de 5 de diciembre de 2007.

PRESCRIPCION. La solicitud de los incrementos se puede realizar por los pagos no prescritos, ósea los de los últimos 3 años, los cuales la Corte Suprema de Justicia ha aceptado indexar.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA