Consultas Laborales

Un medio para compartir preguntas legales de carácter Laboral y de Seguridad Social, y de acuerdo a la legislación Colombiana, dar respuesta y recibir comentarios sobre los conceptos dados. Se busca enriquecer la argumentación jurídica e intercambiar opiniones sobre la forma de resolver situaciones de la actividad laboral, a la vez que sirva de medio de capacitación sobre el tema para quienes lo desconocen.

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Nombre: Consultas Laborales
Ubicación: Cali, Valle, Colombia

Doctor en Derecho y Ciencias Políticas U.Externado de Colombia.1977. Tarjeta profesional 17117. Economista. Universidad Jorge Tadeo Lozano, Bogotà.1983. Tarjeta profesional 5425.Especialista en Seguridad Social. U. Javeriana. Cali-2010.Diplomado en Oralidad en el Proceso Laboral. Universidad Libre. Cali-2009. Ex-Presidente de la Colegiatura de Abogados Laboralistas del Valle del Cauca- CALAV. Experiencia de 25 años en el área de Recursos Humanos y Asesoría legal laboral.

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septiembre 29, 2007



Beneficios Laborales- Por votar- En elecciones de Presidente o Corporaciones Publicas

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¿Qué beneficios laborales y de otro tipo recibe un trabajador que vota en una elección de Corporaciones Públicas o de Presidente de la Republica o sirve de jurado de votación?

Respuesta: Además de ejercitar un derecho y cumplir con un deber ciudadano los siguientes:

BENEFICIOS LABORALES

POR VOTAR
1-Descanso compensatorio: Derecho a media jornada laboral de descanso compensatorio remunerado por el tiempo utilizado para votar.

Termino para hacer uso del descanso. Se debe tomar dentro del mes siguiente al día de la votación en la fecha que se determine en acuerdo con el empleador. Art. 3, Ley 403 de 1997.

2. Empleos de Carrera del Estado: Ser preferido, frente a quienes injustificadamente no lo hubieren hecho, en caso de igualdad de puntaje en la lista de elegibles.

POR SER JURADO DE VOTACION
Descanso compensatorio: Da derecho a un día de descanso compensatorio remunerado.

POR SER CLAVERO O ESCRUTADOR.
Si bien la norma no señala nada al respecto, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-1005 de 2007, señalo que cuando estos presten su función fuera de su horario habitual de trabajo, tendrán derecho al beneficio de un día compensatorio de descanso remunerado siempre y cuando no concurra otra forma de compensación o beneficio previsto por la ley.

Termino para hacer uso del permiso: Dentro de los 45 días siguientes a la fecha de la elección, derecho que pueden hacer efectivo frente al respectivo Empleador. Decreto 2241 de 1986, Art.105.

OTROS BENEFICIOS POR VOTAR.
1. Ingreso a Instituciones públicas o privadas de educación Superior: Ser preferido en caso de igualdad de puntaje en los exámenes de ingreso.

2. SERVICIO MILITAR
Soldado bachiller o auxiliar de policía bachiller: tendrá derecho a una rebaja de un (1) mes en el tiempo de prestación de este servicio.

Soldados campesinos o soldados regulares: (2) meses de rebaja en la prestación del servicio.

3. Ser preferido, en la adjudicación:
· de becas educativas
· de predios rurales
· de subsidios de vivienda que ofrezca el Estado,
En caso de igualdad de condiciones estrictamente establecidas en concurso abierto.

4. Costo matricula en institución oficial de educación superior: Descuento del 10% del costo de la matrícula, durante los periodos académicos que tengan lugar hasta las votaciones siguientes en que pueda participar.

5. Expedición de pasaporte: Beneficio por una sola vez, de una rebaja (10%) en el valor de expedición del pasaporte que solicite durante los cuatro (4) años siguientes a la votación.
Este porcentaje se descontará del valor del pasaporte que se destina a la Nación.

6. Descuentos. Del valor a cancelar en los siguientes tramites durante el tiempo que transcurra hasta las siguientes votaciones:

a) Trámites del pasado judicial: Descuento del (10%).

b) Trámite de la libreta militar: Descuento del (10%).

c) Duplicado de la cedula: Descuento del (10%). Ley 815 de 2003.
El certificado electoral será la prueba de haber votado. Decreto 2559 de 1997.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

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septiembre 22, 2007



Retiro de la Mesada pensional por familiar- Por estado de inconsciencia del pensionado- Accion de Tutela

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¿Qué debe hacer la esposa de un pensionado, el cual ha entrado en estado de inconsciencia, para retirar del banco la mesada pensional de su esposo, para atender los gastos médicos del mismo y del sustento familiar?

Respuesta: Debe interponer acción de tutela, si se trata de un estado crítico y temporal de salud.

NORMA GENERAL. El pensionado es el único que se encuentra autorizado para realizar los retiros del pago de la pensión de su cuenta corriente o de ahorro. Art. 3 del Decreto 2751 de 2002.

PRESUNCION. Se presume la capacidad de la persona manera general, excepto aquellos casos que la ley declare la incapacidad y para ello se requiere la interdicción judicial.

CASOS EN QUE PUEDE RETIRAR DE LA CUENTA UN TERCERO

1-AUTORIZACION Cuando el pensionado constituya apoderado o designe un representante para que reciba su mesada mediante autorización o retire hasta en tres ocasiones, los valores previamente consignados

2- INTERDICCION JUDICIAL El curador, cuando el pensionado está en estado de de incapacidad mental o física para celebrar actos jurídicos caso en que es privado de la administración de sus bienes, pero se requiere para ello la declaratoria de a interdicción judicial mientras tanto se presume que es capaz, Art. 432 del Código Civil

3-ESTADO DE INCONSCIENCIA TEMPORAL
Quien autorice el juez de tutela.
No ha previsto la norma el pago de la pensión cuando el beneficiario por razones de incapacidad física o mental, que no se da cuenta del alcance de sus actos, no pueda presentarse a la entidad financiera, ni otorgar poder para que un tercero reciba la prestación a su nombre o se debite de su cuenta una vez consignados los valores correspondientes, y que no cumple las condiciones para ser sometido a guarda o curaduría deja la Corte Constitucional la decisión en manos del juez de tutela.

La Corte ha optado por utilizar la figura de agente oficioso o gestión de negocios ajenos, prevista por el código para administrar los bienes de otro sin mandato pero con responsabilidad y el articulo 10 del Decreto 2591 de 1991, permite agenciar derechos ajenos, cuando el titular de los mismos no está en condiciones de promover su propia defensa.

FACULTAD DEL JUEZ DE TUTELA. la Corte Constitucional en Sentencia T- 449 de 2007, ha reiterado que es facultad del juez de tutela dado que se trata de los derechos fundamentales autorizar el pago al familiar pertinente y como una solución temporal, previo el concepto médico que así lo indique, pues si se trata de estados irreversibles debe acudirse a la interdicción correspondiente.

REQUISITOS PARA ACCEDER AL RETIRO DE LA CUENTA POR VIA DE TUTELA.
1- Verificar la condición de ineptitud temporal de la persona a nombre quien se instaura la tutela.

2- Que esa persona no haya sido sometida a guarda o curaduría de manera que no tenga representante legal.

3- Determinar la persona más idónea para agenciar sus intereses, lo conducente tiene que ver con disponer que esta acceda a la mesada pensional, mientras el facultativo que atienda el afectado certifique el estado temporal de inconciencia.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

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septiembre 16, 2007



Licencia de maternidad- Reconocimiento- Cotizaciones menores al periodo gestacion



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¿Puede una mujer que no ha cotizado durante todo el embarazo obtener la licencia de maternidad?

Respuesta: No, solo es viable cuando se afecte el mínimo vital de la madre o el recién nacido.

LICENCIA DE MATERNIDAD. Equivale a 12 semanas o sea 84 días. Art. 236, del Código Dustantivo del Trabajo.
Requisito para obtener su reconocimiento económico: Que la afiliada haya cotizado al Sistema General de Seguridad en Salud, como mínimo durante todo el periodo de gestación, de manera ininterrumpida.

Fundamento legal: El artículo 63 del Decreto 806 de 1998 y el Decreto 47 de 2000, artículo 3 numeral 2.

INAPLICACION DE LAS NORMAS ANTERIORES
Si bien la licencia de maternidad es un derecho prestacional y por lo tanto no es susceptible de protección por vía constitucional ha señalado la Corte Constitucional que estas normas no se pueden aplicar de manera mecánica, pues se estaría haciendo nugatorio el derecho a la licencia de maternidad cuando se halle en conexidad con un derecho fundamental de la madre o del recién nacido tales como el de la vida digna, el derecho al mínimo vital, a la seguridad social y a la salud.

ACCION DE TUTELA. Si se dan las situaciones anteriores se puede acudir a este mecanismo legal y solicitar la inaplicabilidad de las normas anteriormente señaladas. Sentencia T- 598 de 2007.
En los casos de afectación del mínimo vital la Corte Constitucional ha ordenado el pago de la licencia, a pesar de que la trabajadora no haya cotizado durante todo el tiempo de embarazo.

Pago: Según criterio de la Corte Constitucional expresado en Sentencia 530 de 2007, se ordena pagar la licencia de manera completa en un 100% en los casos que las semanas dejadas de cotizar corresponden a menos de 2 meses frente al total del tiempo de la gestación, pero en los casos que superan los dos meses ha ordenado su pago proporcional.

Tiempo para interponer la acción de tutela: Dentro del año siguiente al parto.

OBLIGACION DE PAGO DE LA LICENCIA POR EL EMPLEADOR:
a) Cuando el empleador no ha pagado los aportes.
b) Por pagos extemporáneos del empleador que hayan sido rechazados por la EPS.

PAGO DE LA LICENCIA POR LA EPS
Si el empleador cancelo extemporáneamente y los pagos fueron aceptados en esas condiciones por la entidad promotora del servicio de salud, hay allanamiento a la mora por haber incumplido su deber de adelantar las acciones con cobro correspondiente y no oponerse oportunamente al pago oportuno, la cual corre con cargo al sistema de seguridad social integral.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

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septiembre 15, 2007



Bono Pensional - Base de calculo - Salario base o devengado

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¿Cuál es la base de liquidación para el cálculo del bono pensional, al trasladarse una persona a un fondo privado de pensiones, se pregunta si el salario devengado a 30 de junio de 1992 o la base de cotización del afiliado a esa fecha?

Respuesta: Se calcula con el salario devengado a quienes se trasladaron a un fondo privado de pensiones antes del 14 de julio de 2005, y con el salario cotizado a quienes se trasladaron posterior a esa fecha.

CALCULO SEGÚN LEY 100 de 1993, Art 117
Señala que el bono pensional se calcula teniendo en cuenta la base cotización al 30 de junio de 1992 o en su defecto, el último salario devengado antes de dicha fecha si para la misma se encontraba cesante.

CALCULO SEGÚN DECRETO 1299 DE 1994, Art 5. Estableció que la base de liquidación sería el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992, reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el ultimo salario o ingresado reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando,

Obviamente se trata de dos bases diferentes que dan resultado distinto al calcular el bono pensional. Hasta el año 2005 el Ministerio de Hacienda venia realizando el cálculo del bono conforme lo ordena el Decreto Ley, o sea el salario devengado.

SENTENCIA CORTE CONSTITUCIONAL C-734 de 14 de julio de 2005.
Declara fuera del ordenamiento jurídico la norma que establecía que el cálculo se realizaba sobre el salario devengado, considerando que el gobierno había excedido en las facultades extraordinarias que se le habían dado, porque la regulación de este aspecto no era parte de la delegación que realizó el Congreso y además, por haber modificado las reglas que en relación con la definición del salario base de cotización de la pensión el legislador estableció en la propia ley habilitante, concretamente en el artículo 117 de la ley 100 de 1993.

OTRA SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL T-147 DE 2006
Se aclara que quienes se trasladaron al Régimen de Ahorro Individual se les calculara el bono pensional conforme a las reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro, lo que implica que el calculo del bono se hará sobre el salario devengado a 30 de junio de 1992, a quienes se trasladaron a un Fondo de Pensiones entre el 28 de junio de 1994 fecha en que comenzo a regir el decreto 1299 de 1994 y el 14 de julio de 2005, fecha de la sentencia de inexequibilidad, favoreciéndose de esta forma así quienes recibían ingresos superiores a 10 salarios mínimos legales para ese periodo, pero quienes lo hicieron antes de la expedicion del decreto o posterior al 14 de julio de 2005, no tienen ese derecho y su calculo se hariá sobre el salario cotizado a esa misma fecha.

Lo anterior basado el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, que establece que los efectos de las sentencias rigen hacia el futuro a menos que la Corte resuelva darle alcances hacia el pasado, lo cual no ocurrió en el presente caso, y que ha reiterado la Corte Constitucional en sentencia T-379 de 2007, expresando que la decisión de inexequibilidad en el presenta caso no podía aplicarse de manera retroactiva.

El gobierno con el fin de darle alcance a la decision de la Corte Constitucional expidió el Decreto 3366 de 2007 donde señala el criterio aplicar en estos casos así:

LIQUIDACION CON SALARIO DEVENGADO
A quienes se trasladaron al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad con anterioridad al 14 de julio de 2005, y que a fecha base se encontraban cotizando a alguna caja, fondo o entidad, los bonos pensionales Tipo "A" modalidad 2 se liquidarán y emitirán tomando como salario base el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992, reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando.

LIQUIDACION CON SALARIO COTIZADO.
Se aplicara a las personas que se trasladaron al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad con posterioridad al 14 de julio de 2005.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

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septiembre 09, 2007



Contratacion de Personal-Prueba de embarazo- No esta permitida

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¿Puede un empleador solicitar como requisito para el ingreso de una trabajadora el examen de embarazo?


Respuesta: Por principio no. Excepcionalmente en actividades de alto riesgo.
FUNDAMENTO LEGAL. Lo prohibe la Resolucion 003941 de 1994, del Ministerio del Trabajo.
La Corte Constitucional ha sido tajante al señalar que solicitar por parte del empleador la prueba de embarazo como requisito para el ingreso laboral o su estabilidad es una conducta “reprochable” que viola los derechos fundamentales de la persona.

DERECHOS VIOLADOS

1- El articulo 42 de la Constitución Política que establece el derecho de la pareja a decidir libremente el número de sus hijos.

2-DERECHO A LA INTIMIDAD. Articulo 15 C.N.

3-DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD. Articulo 16 C.N.

4-DERECHO AL TRABAJO. Articulo 25 C.N.

Significa todo la anterior que a la mujer no se le puede poner a escoger entre su trabajo y su deseo natural a ejercer la maternidad.

Ha señalado la Corte Constitucional específicamente en sentencia T-071 de 2007 , que “todo acto orientado a sancionar o a impedir el embarazo de la empleada o a investigar si el existe para que de allí dependa el acceso la permanencia o la promoción de la mujer en el trabajo se revela como ilegitimo e inconstitucional.”

Acción de tutela: Por violar derechos fundamentales esta conducta puede ser objeto de acción de tutela por parte de la mujer que se encuentre en esta situación

EXCEPCIONES DONDE ES PERMITIDA. La Resolución del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social N 003941 de 1994, estableció que podrá realizarse la prueba de embarazo por los empleadores que realicen actividades catalogadas como de alto riesgo.

Estas actividades están previstas hoy en el Decreto 2090 de 2003 , a saber:



  • Trabajos en minería en socavones o subterráneos.

  • Exposición a altas temperaturas, por encima de los valores permisibles.

  • Exposición a radiaciones ionizantes.

  • Exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas.

  • Técnicos aeronáuticos con funciones de controladores de tránsito aéreo.

  • Cuerpo de bomberos para actuar en operaciones de extinción de incendios.

  • Custodia y Vigilancia en centros de reclusión carcelaria

    CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

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