Contratación de Personal- Certificado Judicial- Antecedentes Judiciales

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¿Puede un empleador solicitar a un aspirante a un empleo el "pasado judicial" para verificar si registra antecedentes judiciales?

Respuesta: No, teniendo en cuenta que este ha sido suprimido legalmente.

SUPRESION. El certificado judicial ha sido suprimido a partir del 10 de enero de 2012, fecha en que se expidió y publico el Decreto 019, Artículo 93.

En virtud de lo anterior, ninguna persona está obligada a presentar un documento que certifique sus antecedentes judiciales para trámites con entidades de derecho público o privado.

CONSULTA EN LINEA. Si bien el documento se eliminó como tal, el mismo decreto permite que las entidades públicas o los particulares que lo requieran puedan conocer los antecedentes judiciales de cualquier persona y puedan consultarlos en línea en los registros de las bases de datos de la Policía Nacional. Art 94.

RESPONSABILIDAD DE LA POLICIA NACIONAL. Esta entidad tiene la responsabilidad de mantener y actualizar los registros delictivos de acuerdo con los informes y avisos que para el efecto deberán remitirle las autoridades judiciales y de policía conforme a la Constitución Política y la ley. Decreto 019 de 2012. Art 95.

Si bien ya no se exigirá el documento la información que se mantenga al público deberá cumplir con los requisitos del habeas data.

HABEAS DATA. Es la facultad que tiene la persona para conocer, actualizar y rectificar las informaciones que sobre ella se hayan recogido en base de datos y en archivos de entidades públicas y privadas. El mismo está estrechamente relacionado con los derechos a la intimidad, a la libertad, al buen nombre y al libre desarrollo de la personalidad. Es desarrollo del artículo 15 de la Carta Política.

Para obtener la información del certificado haga CLIC donde dice POLICIA NACIONAL

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

Terminacion contrato a termino fijo- Embarazada- Requiere autorizacion Legal

¿Se puede dar por terminado un contrato a término fijo en el sector privado con una trabajadora embarazada al cumplirse el plazo pactado?

Respuesta: Para dar por terminado el contrato debe el empleador contar con la autorización legal del Inspector del Trabajo o Alcalde respectivo.

DESPIDO DURANTE EL EMBARAZO O DENTRO DE LOS 3 MESES SIGUIENTES
Se presume que el despido de una trabajadora gestante ha ocurrido por causa de su embarazo cuando se despide en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguientes al mismo. Artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, lo cual se constituye en un acto ilegal, que genera consecuencias jurídicas adversas al empleador, salvo que medie autorización de la autoridad del trabajo.

CONOCIMIENTO DEL EMPLEADOR-
Para que se de la protección a la maternidad y no se pueda terminar el contrato de trabajo se requiere que el empleador conozca por cualquier medio la existencia del estado de embarazo. (Ver consulta concordante)

Conocimiento después de entrega de la carta de preaviso: Inicialmente la Corte Constitucional señalo que debe presumirse que tal determinación no tuvo como causa la condición de gravidez, si el conocimiento se produjo despues de la entrega de la carta de preaviso. Sentencia T-369 de 2005, sin embargo en sentencia de la misma Corporación T-095 de 2008, ha variado su criterio señalando “que la madre gestante debe comprobar que quedo embarazada antes del vencimiento del contrato a termino fijo o por obra pero no resulta indispensable que lo haga con antelación al preaviso”.

El despido de trabajadora embarazada durante la relación laboral a término fijo o al cumplimiento de su plazo el empleador deberá demostrar alguna de las siguientes circunstancias ante el Inspector del trabajo o el Alcalde Municipal donde no existiere aquel funcionario.

1-DEMOSTRAR JUSTA CAUSA PARA TERMINAR EL CONTRATO DE TRABAJO. Esta condición en cualquier momento de la relación laboral conforme a los artículos 62 y 63 del CST

2-NO SUBSISTAN LAS CAUSAS QUE LE DIERON ORIGEN. Si al momento del retiro de la trabajadora por cumplirse el plazo pactado no subsistieren las causas que dieron origen al contrato de trabajo a término fijo.

3- RENDIMENTO DE LA TRABAJADORA NO ADECUADO.
Si hay una causal objetiva o relevante que justifique el retiro al cumplirse el plazo, por ejemplo que el rendimiento del trabajador no fue suficiente para responder a las expectativas de la empresa.

Cualquiera de estas circunstancias se deben demostrar ante el Ministerio de la Protección Social, en el caso de la trabajadora privada para que esta entidad expida la respectiva autorización si encuentra justificada la causal, así lo ha entendido la Corte Constitucional en Sentencia T-412 de 2007, de lo contrario se presumirá que la no renovación fue causa del estado de gestación.

En las tres situaciones anteriores le corresponde al Empleador la carga probatoria.

De realizarse la terminación del contrato de trabajo sin contar con la autorización legal, la trabajadora podrá acudir a la acción de tutela para obtener el restablecimiento de sus derechos siempre y cuando demuestre la afectación del mínimo vital de la madre y del menor por nacer, de lo contrario deberá acudir a la justicia ordinaria.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

Contratacion de Personal- Mayores de 40 años- No Obligatoriedad

¿Esta vigente aun la exigencia para los empleadores de ocupar personas mayores de 40 años en una proporción no inferior al 10% de su nomina?

Respuesta: No, fue derogada tacitamente por la ley 931 de 2004.

La Ley 15 de 1958, artículo 1 estableció la siguiente exigencia:

OBLIGACION: ocupar colombianos mayores de 40 años.

PROPORCION:
• En proporción no inferior al 10% del total de trabajadores ordinarios
• No inferior al 20% del personal calificado de especialistas o de dirección o confianza.

A QUIENES: a los Empleadores que tengan a su servicio mas de 10 trabajadores

DEROGATORIA TACITA: Si bien esta norma no ha sido derogada expresamente la Corte Constitucional en Sentencia C-724 de 2007, se declaro inhibida para pronunciarse sobre la constitucionalidad de la misma por considerar que la Ley 15 de 1958, fue derogada tácitamente por la Ley 931 de 2004.

FUNDAMENTO DE LA DECISION: La Corte encontró que la ley 931 de 2004, regulo de manera general el derecho al trabajo en condiciones de igualdad en razón de edad, lo cual implico una regulación integral de la materia.

Para la Corte la ley 15 de 1948, no continua produciendo efectos jurídicos, lo que implica que ya no existe obligatoriedad de ocupar en las empresas un numero determinado de personas mayores de 40 años.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

Accion de tutela- Temeraria- Consecuencias juridicas

¿Que consecuencias jurídicas tiene presentar dos acciones de tutela por los mismos hechos?

Respuesta: Se configura la temeridad, y se rechaza la demanda, cuando se detecta en su admisión o sentencia desfavorable si el proceso consiguió todo su desarrollo y se pueden imponer otras sanciones.

TEMERIDAD. Es un acto de mala fe que vulnera el principio de la buena fe, de economía y eficacia procesales porque desconoce el concepto de probidad y esto ocurre cuando sin motivo expresamente justificado se presentan varias acciones de tutela por los mismos hechos .
Articulo 38 del Decreto 2591 de 1991.

Se configura la temeridad en la acción de tutela si se dan los siguientes presupuestos:

1-IDENTIDAD DE PARTES. Que sea presentada por la misma persona o su representante contra la misma persona.

2- IGUALES HECHOS. Que los hechos que le sirven de causa sean los mismos.

3-IDENTIDAD DE PRETENSIONES. Que este buscando la satisfacción de una misma pretensión o el amparo de un mismo derecho.

No obstante darse los tres supuestos el juez tiene la obligación de verificar que no existe una justificación razonable para hacer uso nuevamente de la acción de tutela.

Justificaciones de esa duplicidad ha dicho la Corte Constitucional pueden ser:
1- Que los hechos no hayan sucedido antes.
2- Que no hayan sido conocidos por el actor al momento de la primera tutela.
3- Que los nuevos hechos afectan su vida biológica, sus condiciones mínimas de sobreviviencia.

CONSECUENCIAS JURIDICAS.
Temeridad sin sanción: La Corte Constitucional ha optado por declarar improcedente la tutela pero sin sancionar cuando se presenten los siguientes hechos:

a) Por ignorancia del accionante
b) Asesoramiento errado de los profesionales del derecho
c) Por el miedo insuperable o necesidad extrema de defender un derecho.
Sentencia de la Corte Constitucional T-089 de 2007.

Temeridad con sanción:
El abogado que promoviere la acción de tutela temeraria podrá obtener:
Suspensión de su tarjeta profesional: Al menos por dos años.
Cancelación de la tarjeta profesional: Por reincidencia.

SANCION PECUNIARIA A LOS RESPONSABLES.
Costas: Articulo 25 del Decreto 2591 de 1991.
Multa: Entre 10 y 20 salarios mínimos mensuales. Articulo 72 y 73 del Código de Procedimiento Civil.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

Contratacion de Personal-Prueba de embarazo- No esta permitida

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¿Puede un empleador solicitar como requisito para el ingreso de una trabajadora el examen de embarazo?


Respuesta: Por principio no. Excepcionalmente en actividades de alto riesgo.
FUNDAMENTO LEGAL. Lo prohibe la Resolucion 003941 de 1994, del Ministerio del Trabajo.
La Corte Constitucional ha sido tajante al señalar que solicitar por parte del empleador la prueba de embarazo como requisito para el ingreso laboral o su estabilidad es una conducta “reprochable” que viola los derechos fundamentales de la persona.

DERECHOS VIOLADOS

1- El articulo 42 de la Constitución Política que establece el derecho de la pareja a decidir libremente el número de sus hijos.

2-DERECHO A LA INTIMIDAD. Articulo 15 C.N.

3-DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD. Articulo 16 C.N.

4-DERECHO AL TRABAJO. Articulo 25 C.N.

Significa todo la anterior que a la mujer no se le puede poner a escoger entre su trabajo y su deseo natural a ejercer la maternidad.

Ha señalado la Corte Constitucional específicamente en sentencia T-071 de 2007 , que “todo acto orientado a sancionar o a impedir el embarazo de la empleada o a investigar si el existe para que de allí dependa el acceso la permanencia o la promoción de la mujer en el trabajo se revela como ilegitimo e inconstitucional.”

Acción de tutela: Por violar derechos fundamentales esta conducta puede ser objeto de acción de tutela por parte de la mujer que se encuentre en esta situación

EXCEPCIONES DONDE ES PERMITIDA. La Resolución del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social N 003941 de 1994, estableció que podrá realizarse la prueba de embarazo por los empleadores que realicen actividades catalogadas como de alto riesgo.

Estas actividades están previstas hoy en el Decreto 2090 de 2003 , a saber:

• Trabajos en minería en socavones o subterráneos.


• Exposición a altas temperaturas, por encima de los valores permisibles.


• Exposición a radiaciones ionizantes.


• Exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas.


• Técnicos aeronáuticos con funciones de controladores de tránsito aéreo.


• Cuerpo de bomberos para actuar en operaciones de extinción de incendios.


• Custodia y Vigilancia en centros de reclusión carcelaria
  
  CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

Contratación de personal - Tarjeta Militar - No Requisito

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¿Es requisito legal exigir la libreta militar para vincular a una persona a un empleo?

Respuesta: No es obligatorio

NORMA QUE REGIA. El artículo 36 numeral h) de la Ley 48 de 1993, establecía que los colombianos hasta los 50 años de edad, estaban obligados a presentar la tarjeta de reservista o tarjeta provisional militar, para tomar posesión de cargos públicos o privados, norma que fue derogada expresamente y rigió hasta el 6 de diciembre de 1995.

NORMA VIGENTE ACTUALMENTE. Señala expresamente como los empleadores y entidades publicas "no podrán exigir a los particulares la presentación de la libreta militar, correspondiéndoles a éstas entidades la verificación del cumplimiento de esta obligación en coordinación con la autoridad militar competente únicamente para los siguientes efectos:
Articulo 111 del Decreto Ley 2150 de 1995.

- Celebrar contratos con cualquier entidad pública.
- Ingresar a la carrera administrativa.
- Tomar posesión de cargos públicos.
- Obtener grado profesional en cualquier centro docente de educación superior."

En consecuencia esta derogada la obligación de exigir la tarjeta militar para ingresar a trabajar en una empresa.

OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR POR LLAMADO A FILAS.

DAR EL PERMISO. La empresa en caso de movilización o llamamiento especial esta obligada a conceder a sus empleados y trabajadores el permiso para su incorporación por el tiempo requerido. Art 58 L 48/93.

SEGURIDAD SOCIAL. Cuando un trabajador que no haya definido su situación militar sea llamado a prestar servicio militar se suspende el contrato de trabajo, según lo previsto por el numeral 5 del artículo 51 del Código Sustantivo del Trabajo, lo cual significa que "durante la suspensión corren a cargo del empleador, además de las obligaciones ya surgidas con anterioridad, las que le correspondan por muerte o por enfermedad de los trabajadores." (Art. 53 C.S.T), obligaciones que solo se subrogan mediante el pago de la cotización al sistema de seguridad social durante el período de tiempo en que el trabajador se encuentre prestando su servicio militar.

CONSERVACION DEL PUESTO. El empleador está obligado a reintegrar a su cargo, previa solicitud a quienes terminen el servicio militar, dentro de los 6 meses siguientes a su licenciamiento". Dentro de este término el trabajador puede reincorporarse a sus tareas, cuando lo considere conveniente, y el empleador está obligado a admitirlo tan pronto como éste gestione su reincorporación. Art 41 Ley 48/93.

SANCION. Al respecto es importante tener en cuenta que el literal f) del artículo 42 de la Ley 48 de 1993, norma que esta vigente sanciona con multa de 5 (cinco) salarios mínimos mensuales vigentes, al empleador por cada persona no reintegrada de conformidad con lo previsto anteriormente.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA