Terminacion contrato a termino fijo- Embarazada- Requiere autorizacion Legal

¿Se puede dar por terminado un contrato a término fijo en el sector privado con una trabajadora embarazada al cumplirse el plazo pactado?

Respuesta: Para dar por terminado el contrato debe el empleador contar con la autorización legal del Inspector del Trabajo o Alcalde respectivo.

DESPIDO DURANTE EL EMBARAZO O DENTRO DE LOS 3 MESES SIGUIENTES
Se presume que el despido de una trabajadora gestante ha ocurrido por causa de su embarazo cuando se despide en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguientes al mismo. Artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, lo cual se constituye en un acto ilegal, que genera consecuencias jurídicas adversas al empleador, salvo que medie autorización de la autoridad del trabajo.

CONOCIMIENTO DEL EMPLEADOR-
Para que se de la protección a la maternidad y no se pueda terminar el contrato de trabajo se requiere que el empleador conozca por cualquier medio la existencia del estado de embarazo. (Ver consulta concordante)

Conocimiento después de entrega de la carta de preaviso: Inicialmente la Corte Constitucional señalo que debe presumirse que tal determinación no tuvo como causa la condición de gravidez, si el conocimiento se produjo despues de la entrega de la carta de preaviso. Sentencia T-369 de 2005, sin embargo en sentencia de la misma Corporación T-095 de 2008, ha variado su criterio señalando “que la madre gestante debe comprobar que quedo embarazada antes del vencimiento del contrato a termino fijo o por obra pero no resulta indispensable que lo haga con antelación al preaviso”.

El despido de trabajadora embarazada durante la relación laboral a término fijo o al cumplimiento de su plazo el empleador deberá demostrar alguna de las siguientes circunstancias ante el Inspector del trabajo o el Alcalde Municipal donde no existiere aquel funcionario.

1-DEMOSTRAR JUSTA CAUSA PARA TERMINAR EL CONTRATO DE TRABAJO. Esta condición en cualquier momento de la relación laboral conforme a los artículos 62 y 63 del CST

2-NO SUBSISTAN LAS CAUSAS QUE LE DIERON ORIGEN. Si al momento del retiro de la trabajadora por cumplirse el plazo pactado no subsistieren las causas que dieron origen al contrato de trabajo a término fijo.

3- RENDIMENTO DE LA TRABAJADORA NO ADECUADO.
Si hay una causal objetiva o relevante que justifique el retiro al cumplirse el plazo, por ejemplo que el rendimiento del trabajador no fue suficiente para responder a las expectativas de la empresa.

Cualquiera de estas circunstancias se deben demostrar ante el Ministerio de la Protección Social, en el caso de la trabajadora privada para que esta entidad expida la respectiva autorización si encuentra justificada la causal, así lo ha entendido la Corte Constitucional en Sentencia T-412 de 2007, de lo contrario se presumirá que la no renovación fue causa del estado de gestación.

En las tres situaciones anteriores le corresponde al Empleador la carga probatoria.

De realizarse la terminación del contrato de trabajo sin contar con la autorización legal, la trabajadora podrá acudir a la acción de tutela para obtener el restablecimiento de sus derechos siempre y cuando demuestre la afectación del mínimo vital de la madre y del menor por nacer, de lo contrario deberá acudir a la justicia ordinaria.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

Accion de tutela- Temeraria- Consecuencias juridicas

¿Que consecuencias jurídicas tiene presentar dos acciones de tutela por los mismos hechos?

Respuesta: Se configura la temeridad, y se rechaza la demanda, cuando se detecta en su admisión o sentencia desfavorable si el proceso consiguió todo su desarrollo y se pueden imponer otras sanciones.

TEMERIDAD. Es un acto de mala fe que vulnera el principio de la buena fe, de economía y eficacia procesales porque desconoce el concepto de probidad y esto ocurre cuando sin motivo expresamente justificado se presentan varias acciones de tutela por los mismos hechos .
Articulo 38 del Decreto 2591 de 1991.

Se configura la temeridad en la acción de tutela si se dan los siguientes presupuestos:

1-IDENTIDAD DE PARTES. Que sea presentada por la misma persona o su representante contra la misma persona.

2- IGUALES HECHOS. Que los hechos que le sirven de causa sean los mismos.

3-IDENTIDAD DE PRETENSIONES. Que este buscando la satisfacción de una misma pretensión o el amparo de un mismo derecho.

No obstante darse los tres supuestos el juez tiene la obligación de verificar que no existe una justificación razonable para hacer uso nuevamente de la acción de tutela.

Justificaciones de esa duplicidad ha dicho la Corte Constitucional pueden ser:
1- Que los hechos no hayan sucedido antes.
2- Que no hayan sido conocidos por el actor al momento de la primera tutela.
3- Que los nuevos hechos afectan su vida biológica, sus condiciones mínimas de sobreviviencia.

CONSECUENCIAS JURIDICAS.
Temeridad sin sanción: La Corte Constitucional ha optado por declarar improcedente la tutela pero sin sancionar cuando se presenten los siguientes hechos:

a) Por ignorancia del accionante
b) Asesoramiento errado de los profesionales del derecho
c) Por el miedo insuperable o necesidad extrema de defender un derecho.
Sentencia de la Corte Constitucional T-089 de 2007.

Temeridad con sanción:
El abogado que promoviere la acción de tutela temeraria podrá obtener:
Suspensión de su tarjeta profesional: Al menos por dos años.
Cancelación de la tarjeta profesional: Por reincidencia.

SANCION PECUNIARIA A LOS RESPONSABLES.
Costas: Articulo 25 del Decreto 2591 de 1991.
Multa: Entre 10 y 20 salarios mínimos mensuales. Articulo 72 y 73 del Código de Procedimiento Civil.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

Renuncia del Trabajador- Aceptación de la renuncia- Obligatoriedad

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¿Puede un empleador negarse a aceptar la renuncia al empleo presentada por un trabajador?

R: NO.

FUNDAMENTO LEGAL. En nuestro ordenamiento jurídico no existe norma legal que faculte al empleador para no aceptar la renuncia presentada por el trabajador y que obligue a este a continuar trabajando.

LIBERTAD DE TRABAJO. El Tribunal Superior de Santa Marta en sentencia que llego en casación a la Corte Suprema de Justicia ( 20151 de 2004) y que no fue modificada por este, señalo que si llegara a existir dicha norma sería inconstitucional, pues en la relación laboral, ninguna de las partes puede obligar a la otra a permanecer en ella y añade como el incumplimiento de las obligaciones que emanan de dicho contrato para cada una de las partes, no autoriza a la parte que cumple para exigir a la otra el cumplimiento del mismo.

La posición del Tribunal parte del principio que “el hombre es libre de trabajar o de abstenerse de hacerlo, y es contrario a la dignidad humana, constreñirlo a poner su fuerza de trabajo al servicio de una determinada persona.”

Lo anterior significa que presentada la renuncia por el trabajador, esta tiene efecto inmediato, salvo que se haya fijado termino para la efectividad de la misma, o que las circunstancias mismas de la entrega del cargo justifiquen la prolongación de la relación el tiempo necesario para efectuarla, o que el trabajador desista expresamente de ella, y tal desistimiento sea aceptado por el empleador.

OBLIGACION LEGAL. No debe olvidarse que no obstante lo anterior subsiste hoy la obligación legal del trabajador de dar aviso por escrito al empleador con una antelación de 30 días si éste va a dar por terminado de manera intempestiva el contrato de trabajo, lo cual esta establecido en el numeral 2 del artículo 47 del Código Sustantivo del Trabajo.

SANCION POR NO PREAVISO DEL TRABAJADOR. De acuerdo a concepto 4412 de 2006 del Ministerio de la Protección Social, posición jurídica que comparto, hoy no existe sanción jurídica para el trabajador si este no avisa con 30 días de anticipación su retiro, pues desapareció la figura del pago del “preaviso” que establecía el artículo 64 del C.S.T, modificado por el artículo 6 de la Ley 50 de 1990, norma esta a su vez subrogada por la Ley 789 de 2002 articulo 28, en la cual no quedo incluido tal sanción.

OTRA POSICION. Sin embargo debe aclararse como algunos abogados sostienen que dicho preaviso aun subsiste, sobre la base que el artículo 47 del CST, que no fue derogado establece que el no preaviso del trabajador da lugar a la sanción que establece el Decreto 2351 de 1965, en su artículo 8 numeral 7, norma que aplicaría según ellos, sin embargo estimo esta última norma no aplica por haber sido subrogada por el artículo 6 de la ley 50 de 1990 y que a su vez fue subrogado por el ya mencionado artículo 28 de La ley 789 de 2002 que no contemplo la sanción.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

Terminaciòn del Contrato de Trabajo- Justa causa-Reconocimiento de Pensiòn

¿Es factible despedir con justa causa un trabajador que decidió voluntariamente pensionarse en un Fondo Privado de Pensiones a los 54 años de edad, teniendo en cuenta que cumple el requisito para ello y ha comenzado a recibir su pago?

R: SI.

JUSTA CAUSA DE TERMINACION DEL CONTRATO.. El articulo 7, literal a) numeral 14 del Decreto 2351 de 1965, establece como justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo por parte del empleador lo siguiente:

“El reconocimiento al trabajador de la pensión de jubilación o invalidez estando al servicio de la empresa”.

La Ley 48 de 1968,articulo 3 numeral 6, preciso que por el termino pensión de jubilación señalado en el numeral 14 del Decreto 2351 debería entenderse las pensiones a cargo de la empresa señaladas en el articulo 260 del CST y las del ISS.

Igualmente la Ley 100 de 1993 en su articulo 33 y posteriormente subrogado por el articulo 9 de la Ley 797 de 2003, ratifica la posibilidad de terminación del contrato de trabajo por justa causa cuando se produce el reconocimiento de la pensión

RECONOCIMIENTO DE LA PENSION. Mas adelante la Corte Constitucional mediante sentencia C-1037 de 2003, ha dado alcance al termino “reconocimiento” señalando que por tal debe entenderse no solo la expedición y notificación de la resolución sino también la inclusión en la nomina de pensionados, para que se garantice la efectividad del derecho.

Debe precisarse que con la Ley 100 de 1993 se crearon dos sistemas pensionales excluyentes a saber:

1- REGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA: (Administrado por el ISS) Este régimen exige dos requisitos para obtener la pensión:

a) Un número mínimo de semanas de cotización.

b) Haber cumplido la edad para pensionarse.

2- REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD: Administrado por los Fondos Privados.

a) Edad: Aquí la edad no es un requisito para pensionarse sino que es el trabajador el que la escoge.

b) Capital: Tener un capital acumulado en su cuenta de ahorro individual equivalente al valor necesario para obtener una pensión del 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de la ley, reajustado anualmente según la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el Dane.

Bono pensional: Si lo hubiere se debe tener en cuenta para el cálculo del valor necesario.

CRITERIO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.. Por otra parte en sentencia 29211 de 2007, la Corte Suprema de Justicia, ha aclarado que no tiene sustento jurídico señalar que no aplica la causal de despido para las pensiones que otorgan los Fondos Privados de Pensiones, pues es claro que reconocida la pensión por el fondo se configura las causal para dar por terminado el contrato de trabajo, independientemente de la edad del beneficiario, teniendo en cuenta que este requisito no aplica para este régimen.

Obviamente para que el despido produzca efectos debe cumplirse con el requisito de dar aviso al trabajador con anticipación no menor de 15 días Articulo 7 del decreto 2351 de 1965.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

Terminacion del Contrato de Trabajo-Ineficacia del despido-Por no pago de aportes a la Seguridad Social

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¿En qué casos es indispensable demostrar al trabajador a la terminación del contrato de trabajo los pagos a la seguridad social y parafiscalidad?

R: Según la ley en el despido sin justa causa, según la Corte Suprema de Justicia en cualquier forma de terminación contractual.

La Ley 789 de 2002, en su artículo 29 parágrafo 1, estableció que cuando el empleador de por terminado un contrato de trabajo sin justa causa, debe cumplir con lo siguiente:

REQUISITO PARA TERMINAR EL CONTRATO DE TRABAJO. Informar por escrito al trabajador a la última dirección registrada, el estado de pago de las cotizaciones de seguridad social y parafiscalidad, sobre los salarios de los últimos tres meses anteriores a la terminación del contrato, adjuntando los comprobantes de pago que lo certifiquen.

TERMINO PARA HACERLO. Dentro de los 60 días siguientes a la terminación del contrato de trabajo.

CONSECUENCIAS JURIDICAS. De no demostrarse el pago de dichas cotizaciones, “la terminación del contrato no producirá efecto.”

INTERPRETACION JURISPRUDENCIAL. La Corte Suprema de Justicia en sentencia No 29443 de 2007, ha dado el siguiente alcance a la norma señalada:

Para interpretar la norma se fundamenta en el principio constitucional de la sostenibilidad financiera que exige asegurar el efectivo recaudo de los aportes.

De conformidad con el anterior principio dice la Corte Suprema de Justicia “es absolutamente irrelevante la forma de terminación del contrato; de hecho los deberes con el sistema surgen desde el momento en que se inicia el vínculo laboral y se generan durante toda su vigencia. No tienen entonces, razonable cabida la discriminatoria protección que se le ofrece al trabajador, solo para cuando es despedido injustamente, cuando tal mecanismo previsto en la ley debe desplegar su poder de garantía frente a todos los trabajadores para quienes finalice su vínculo laboral, ora por una forma legal de terminación del contrato, ora por decisión unilateral, con justa o injusta causa por parte de alguna de las partes.”

VALIDEZ DEL DESPIDO. El alcance que le da la sentencia para este caso, que solo tiene efecto inter-partes, pero que puede hacer carrera, es que solo es válido el despido cuando se han cubierto las obligaciones de pago de los aportes a las instituciones del Sistema de Seguridad Social, en un plazo que no puede exceder de dos meses de concluido el contrato.

"La causa de la ineficacia del despido radica en el incumplimiento para con las entidades aludidas, y no precisamente por faltar al deber de comunicar el estado de cuentas al trabajador; esto se advierte si se repara en que se puede satisfacer aportando planillas de pago por autoliquidación de los tres últimos meses sin que se hubieren efectuado el de periodos anteriores; aquí como se falta al deber sustantivo del pago de contribuciones opera la sanción."

Dicha sanción precisa la Corte no puede operar de manera automática sino que es menester analizar el comportamiento del empleador, no siendo procedente cuando aparezca que estuvo revestido de buena fe.

Recomendación: No dar por terminado un contrato de trabajo, mientras no se esté al día en los pagos a la seguridad social y la parafiscalidad o no se esté en posibilidad de garantizar su pago dentro de los dos meses siguientes a la terminación del contrato de trabajo.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA