Licencia de maternidad- Madre adoptante- Menor de Edad

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¿Una mujer que adopta legalmente un menor de edad tiene derecho a la licencia de maternidad?

Respuesta: Si, independientemente de la edad del menor.


NORMA GENERAL. “Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de 12 semanas en la época del parto".


REMUNERACION: Se remunera con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso. Cuando se trate de un salario que no sea fijo, como en el caso del trabajo a destajo, o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo, el tiempo si fuere menor. Art 236 C.S.T

MADRE ADOPTANTE. La misma norma estableció que las mismas garantías establecidas para la madre biológica se hacen extensivas, en los mismos términos y en cuanto fuere procedente para la madre adoptante, asimilando la fecha del parto a la de la entrega oficial del menor que se adopta a la madre adoptante.

Requisito: La norma establece como requisito para otorgarla que el adoptado sea menor de 7 años. Frente a este requisito la Corte Constitucional se pronuncio mediante sentencia C- 543 de 2010, excluyendo del ordenamiento la expresión “del menor de 7 años de edad” y permitiéndola hasta los 18 años, acorde con el derecho a la igualdad de los hijos y los derechos de los niños y niñas consagrados en la Carta Política.

CRITERIO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL. La Corte considera “que la distinción efectuada por el legislador en el numeral 4 del artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo apoyada en el criterio de la edad, no busca cumplir con una finalidad legitima desde la perspectiva constitucional. Por el contrario, analizada esta restricción a la luz de la protección que ordena la Constitución en su artículo 44, a los intereses superiores del niño y del carácter amplio con que ha interpretado la jurisprudencia constitucional el concepto de niñez - en concordancia con lo establecido por los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos - la diferenciación efectuada en el precepto acusado por razón de la edad, en la medida que el descanso remunerado para la madre adoptante solo se concede cuando el hijo es menor de 7 años de edad, resulta injustificada e incompatible con los dispuesto por la Carta Política”.

PADRE ADOPTANTE. El mismo articulo 236 Código Sustantivo del Trabajo, establece que la licencia se extiende al padre adoptante sin cónyuge o compañera permanente. Este beneficio incluye al trabajador del sector público.

FINALIDAD DE LA LICENCIA. Señalo la Corte como el fin de esta licencia esta encaminada “a asegurar la integración de la nueva familia en condiciones de calidad y dignidad. Según los expertos los niños y niñas mayores de 7 años y menores de 18 años, son precisamente los que requieren de un mayor acompañamiento que permita “tanto la integración como la adaptación y el tránsito de éstos, que una vez se encontraron en situaciones de abandono a sus nuevas familias”.

CONDICION DE VULNERABILIDAD. Ha considerado a Corte en la sentencia ya referida, “que las mujeres trabajadoras que resuelven adoptar niños y niñas mayores de 7 años y menores de 18 años, se encuentran en especial condición de vulnerabilidad, pues por lo general el proceso de adopción bajo esas condiciones implica un mayor desgaste emocional y exige un esfuerzo grande para asegurar la integración de los adolescentes al núcleo familiar. Tanto es así, que la mayoría de las personas prefiere adoptar niños y niñas menores de 7 años.”

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

Relación Laboral- Cámaras de Video- Derecho a la intimidad

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¿Puede el empleador colocar cámaras de video en las áreas de Trabajo?

Respuesta: Si, siempre que no viole ningún derecho del trabajador.

NORMA GENERAL. No existe norma legal que autorice colocar cámaras de video en las áreas de trabajo, pero tampoco exista una que lo impida. Aquí debe aplicarse el principio que lo que no esta legalmente prohibido esta legalmente permitido, obviamente sobre la base del respeto a la dignidad de la persona y siempre que no se viole el derecho a la intimidad y la privacidad del trabajador.

DERECHO A LA INTIMIDAD. Es un derecho fundamental consagrado en la Constitución Nacional y que según la Corte implica “ la facultad de exigir de los demás el respeto de un ámbito exclusivo que incumbe solamente al individuo, que es resguardo de sus posesiones privadas, de sus propios gustos y de aquellas conductas o actitudes personalísimas que no está dispuesto a exhibir, y en que no caben legítimamente las intromisiones externas”

Este derecho no tiene carácter absoluto y puede ser objeto de limitaciones o de interferencia en guarda de un verdadero interés general. Sentencia T-552 de 1997.

CRITERIO CORTE CONSTITUCIONAL. En las relaciones laborales entre empleador y empleado, o entre compañeros de trabajo, debe distinguirse:

a) Entre las intromisiones ilegítimas en el derecho a la intimidad por ocurrir en espacios que interesan exclusivamente al titular del derecho.

b) Con aquellas donde las actividades interesan a la relación laboral o empresarial
Aquí debe reconocerse la potestad que tiene el empleador de dirección y organización de su empresa indispensable para la buena marcha de la empresa o entidad, razón por la cual puede adoptar medidas orientadas al logro de sus objetivos.

CAMARAS DE VIDEO. Ha señalado la Corte que resulta razonable al empleador su utilización para garantizar la protección de sus intereses institucionales, o permitir un control sobre el desempeño laboral de las personas a su servicio, pero “siempre y cuando la medida sea proporcional al fin que se busca, es decir sea idónea y necesaria.”

CONOCIMIENTO DEL TRABAJADOR. Considera la Corte Constitucional que la medida debe ser conocida por el trabajador, pues de manera excepcional puede legitimarse medidas subrepticias.

PROHIBICION. Instalar cámaras de video “para la filmación de la vida íntima del empleado o trabajador, como en los lugares de servicios personales, o en los locales sindicales etc. con el fin exclusivo de filmar partes intimas de la persona, o acosarla en el lugar del trabajo, resulta una intromisión ilegitima y vulneradora de la dignidad y el derecho a la intimidad”. Sentencia T-768 de 2008.

POSICION DEL MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL. Esta entidad considera que ante el vacío normativo se debe acudir al articulo 108, del Código Sustantivo del Trabajo que deberá contener disposiciones normativas en puntos como los señalados en el numeral 10°, el cual establece:
"10° Prescripciones de orden y seguridad."

Con fundamento en lo anterior, señala el Ministerio que si la empresa considera necesaria la instalación de cámaras de video dentro de las Oficinas, el empleador estaría facultado para hacerlo siempre que se atiendan a las prescripciones de orden y seguridad establecidas en el Reglamento Interno de Trabajo y no se atente contra la intimidad personal y la privacidad. Concepto 257031 de 2009.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

Despidos- Empresa en liquidación judicial- No requiere autorización

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¿Se requiere autorización del Ministerio de la Protección Social para realizar el despido de trabajadores por efecto de la liquidación judicial de la empresa?

Respuesta: No

  NORMA GENERAL. Existe la prohibición general de realizar despidos colectivos de trabajadores por causas distintas a las consideradas como legalmente justas para la terminación del contrato o aquella fundada en la terminación de la obra o labor contratada.

Solo se permite el despido colectivo cuando en circunstancias excepcionales en que esta alternativa resulte compatible con el derecho, siempre y cuando cuente con la autorización del Ministerio del Trabajo, para lo cual el empleador debe explicar los motivos acompañando los soportes financieros, contables, técnicos, comerciales administrativos que lo acrediten debidamente, Ley 50 de 1990, Art 67. Ver concordancia

ESTABILIDAD LABORAL. Ha señalado la Corte Constitucional que “La garantía de estabilidad laboral que esta regulación ofrece consiste en sustraer del arbitrio omnímodo del empleador la posibilidad de reducir colectivamente el número de sus empleados supeditando tal determinación a la obtención de un permiso administrativo, y a su ejecución en los términos en que el mismo fue conferido.” Sentencia C-071/10.

No obstante lo anterior la ley le ha dado un tratamiento distinto al retiro colectivo de trabajadores cuando se trate específicamente de procesos liquidatorios de empresa, pues en este caso no se origina en la voluntad unilateral del empleador sino en la constatación de una autoridad jurisdiccional sobre el estado de insolvencia por la que atraviesa el empleador.

REGIMEN DE INSOLVENCIA. Agotada sin éxito como primera fase la posibilidad de recuperar y conservar la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo se procederá a la liquidación judicial que propende por que esta sea pronta y ordenada buscando el aprovechamiento del patrimonio del deudor.

CONSECUENCIAS DE LA APERTURA DEL PROCESO DE LIQUIDACION
1- Se disuelve la persona jurídica. Art 50 numeral 1, Ley 1116/062- Se genera la terminación de los contratos de trabajo. Art 48.23- Pago de las indemnizaciones a favor de los trabajadores, asimilándola a la terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa.
4- Pago de acuerdo a las preferencias y prelaciones que correspondan.

AUTORIZACION DEL MINISTERIO DEL TRABAJO. Ha dicho la Corte Constitucional que la decisión de declarar terminados los contratos laborales concurrentes con la declaratoria judicial de “empresa en liquidación” no demanda habilitación previa judicial o administrativa proveniente de las autoridades de trabajo. Esto conforme a la ley 1116 de 2006, articulo 50 numeral 5, norma que declaro esa Corporación exequible mediante sentencia C-071 de 2010 .

La decisión de declarar terminados los contratos laborales, concurrente con la declaración de "empresa en liquidación" es del juez del concurso quien adopta dicha determinación una vez establezca el incumplimiento del acuerdo de reorganización, el fracaso o incumplimiento del concordato o de un acuerdo de reestructuración, o la configuración de cualquiera de las causales de liquidación judicial inmediata prevista en la ley. Art 49 Ley 1116

INFORME AL MINISTERIO DEL TRABAJO. Existe la obligación de remitir una copia de la providencia de apertura del proceso de liquidación judicial al Ministerio del Trabajo, con el propósito de velar por el cumplimiento de las obligaciones laborales. Art 50 num 6

PRELACION DE CREDITOS LABORALES. Frente a la liquidación de la empresa, los créditos por concepto de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales pertenecen a la primera clase de créditos y prevalecen sobre todas las demás obligaciones, incluso sobre aquellas otras que el Código Civil califica como de primer grado. Ley 50 de 1990 y articulo 157 CST. OIT. Convenio 95.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA