Pension de Invalidez- Requisitos-Fidelidad al sistema no aplica.

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¿Qué condiciones se requieren para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común?

Respuesta: Invalidez igual o mayor del 50% y semanas de cotización en determinado período.

NORMA GENERAL. La pensión de invalidez de origen no profesional, se otorga aquellas personas que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente hubieren perdido el 50% o más de su capacidad laboral. Art 38 Ley 100 de 1993.

CONDICIONES. Para obtener su reconocimiento se requerirá cumplir con las siguientes:
1-INVALIDEZ. Que sea igual o mayor al 50%.

2-COTIZACIONES. La norma distingue según la edad y cotizaciones.
A PARTIR DE LOS 20 AÑOS: Haber cotizado 50 semanas dentro de los últimos 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración o al hecho causante de la misma según el caso.

MENORES DE 20 AÑOS: Solo requieren haber cotizado 26 semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria. Art. 1 de la ley 860 de 2003, que reformo el Art. 39 de la ley 100 de 1993.

SEMANAS COTIZADAS. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años.

Debe aclararse que las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez no pueden ser tenidas en cuenta para efectos de la prestación solicitada, salvo cuando se padecen enfermedades crónicas, degenerativas congénitas, en donde la perdida de la capacidad laboral es paulatina. Ver concordancia

3-FIDELIDAD AL SISTEMA. La Ley 860 de 2003 art. 1, estableció el requisito conocido como ‘fidelidad’ al sistema, que consiste en haber cotizado por lo menos el 20% del tiempo comprendido entre el momento en que se cumple 20 años y aquel en que se califica por vez primera el estado de invalidez.

Este requisito de la fidelidad fue retirado del ordenamiento jurídico por sentencia de la Corte Constitucional C-428 de 2009, de manera que este requisito no puede ser exigido a los afiliados que soliciten pensión de invalidez.

ARGUMENTO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL. El requisito de la fidelidad creaba una exigencia que no resultaba legítima desde el punto de vista constitucional, ya que no existía antes de la promulgación de a Ley 860 y, por tanto, hacía más gravoso el cumplimiento de los requisitos por parte de los afiliados disminuyendo la amplitud de la protección prevista. Por esta razón la Corte no encontró que, desde el punto de vista constitucional, esta disposición tuviera una finalidad legítima y plausible que justificara la nueva exigencia de fidelidad al sistema la invalidez para acceder a la pensión de invalidez.

SITUACIONES ANTERIORES A LA INEXEQUIBILIDAD. Podría objetarse que la estructuración de la invalidez si se da antes de la declaratoria de inexequibilidad de la disposición, no se aplique pues la norma de la ley 860 se encontraba vigente al momento de presentar los elementos fácticos que sustentan la petición de pensión.

Al respecto ha dicho la Corte Constitucional “Esta posición resulta fácilmente refutable, en el entendido que la sentencia de constitucionalidad lo único que hizo fue corregir una situación que desde siempre fue contraria al derecho fundamental a la seguridad social en pensiones y que, por consiguiente, se limitó a reafirmar el carácter irregular de una disposición que desde antes estaba en contra de la Constitución, tanto así que la misma había sido, en no pocas ocasiones, inaplicada por contravenir en casos concretos la norma fundamental, por consiguiente el pronunciamiento de la Corte tendría un carácter declarativo y no constitutivo”. Sentencia T-609 de 2009.

Antes de la inexequibilidad, la Corte Constitucional había proferido fallos en los que la exigencia de fidelidad la inaplicó en virtud del carácter regresivo. T–1040 de 2008 , T-590 de 2008, T– 104 de 2008, T-103 de 2008 y T–1048 de 2007, entre otras.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

Pension- Inembargabilidad- Excepciones

¿En que casos se puede embargar y realizar descuentos a un pensionado?

Respuesta. La pensión es inembargable, salvo por cooperativas y pensiones alimenticias.

NORMA GENERAL. Son inembargables las pensiones.

-CUANTIA: Cualquiera que sea esta. Art. 134 numeral 5, de la Ley 100/93.

- REGIMEN JURIDICO. Independientemente al cual pertenezcan o de la forma en que hayan accedido al derecho pensional. Sentencia Corte Constitucional T-664 de 2008.

EXCEPCION. Exceptúense de la inembargabilidad:

- Los créditos a favor de las cooperativas legalmente autorizadas.

-Los provenientes de las pensiones alimenticias a que se refieren los artículos 411 y concordantes del Código Civil.

EL monto del embargo o retención no puede exceder del 50% del valor de la prestación respectiva.

DESCUENTOS. En cuanto al monto del descuento se aplican las normas que para el efecto se aplican a los salarios. Decreto 994 de 2003. Art1.

FORMULA DEL DESCUENTO. Las deducciones que se efectúen sobre las mesadas pensionales por cualquier causa prevista en la ley, no pueden exceder el 50 % neto de su valor. Aclara el Decreto 994 que la limitación al monto se aplica, sobre la suma que resulte una vez efectuadas las deducciones relacionadas con aportes al sistema de salud y a las cajas de compensación familiar. Adicionalmente, este monto, luego del descuento, tampoco podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. Artículo 1 del Decreto 994 de 2003, modificatorio del artículo 3 del Decreto 1073 de 2002. Sentencia CC T-664 de 2008.

Igualmente los embargos por pensiones alimenticias o créditos a favor de cooperativas o fondos de empleados, no podrán exceder del 50% de la mesada pensional.

PENSIONES COMPARTIDAS. Si se trata de pensiones compartidas con el ISS, cada una de las instituciones podrá efectuar los descuentos siempre y cuando el pensionado reciba efectivamente no menos del 50% de la mesada pensional neta, que corresponda a esta pagar, una vez descontado el aporte de salud y a las cajas de compensación familiar.

OBLIGATORIEDAD. Ni siquiera con autorización expresa del trabajador, el empleador, ni los jueces, podrán practicar ni los terceros exigir, descuentos directos al salario mas allá de lo permitido por la ley, pues se trata de dineros que, si bien hacen parte del beneficiario de la pensión no constituyen prenda común de los acreedores de aquel, que gozan de la garantía de inembargabilidad. Sentencia T-1015 de 2006.

PAGO DE ACREENCIAS. Si por cualquier circunstancia el limite legal impide hacer los descuentos autorizados por el trabajador para cumplir sus compromisos patrimoniales, los acreedores estarán en la posibilidad de acudir ante las autoridades judiciales competentes y hacer valer sus derechos de acuerdo con las normas sustanciales y de procedimientos vigentes , pues el no descuento no es causa suficiente para que la persona se excuse del pago e sus obligaciones, so pena de incurrir en las sanciones que establece la ley.

DESCUENTOS DE ENTIDADES BANCARIAS. La Instituciones Financieras como intermedias donde se les consignan las pensiones para su pago, no les es permitido valerse de la posición de accidental ventaja que el servicio prestado les brinda para hacerse pagar obligaciones en cabeza de los pensionados, aunque ellas estén vencidas, pues al hacerlo abusan de su derecho y atentan contra derechos constitucionales ha dicho la Corte Constitucional. Sentencia T-183 de 1996.

ACCION DE TUTELA. Cuando una entidad pagadora de pensiones realice descuentos superiores al 50% siempre que exista una eventual vulneración al mínimo vital, se podrá acudir a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable para el pensionado y su familia. Sentencia Consejo de Estado 73001-23-31-000-2008-00504-01.

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA

Historia Clínica Ocupacional- Custodia- Responsables

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¿A quien corresponde la responsabilidad de guardar las historias clínicas ocupacionales del trabajador?

Respuesta: Quien genera la historia en el curso de la atención médica.

NORMA GENERAL. La guarda y custodia de:
1- Las historias clínicas ocupacionales.
2- Las evaluaciones médicas ocupacionales.
Corresponden a quien genero la historia en el curso de la atención médica que puede ser:
1- E l prestador del servicio de salud ocupacional
2- Los médicos especialistas en medicina de trabajo o salud ocupacional que formen parte de los servicios médicos de la empresa. Resolución Min Protección Social No 1918 de 2009 Art2.

La historia clínica ocupacional forma parte de la historia clínica general, por lo que le son aplicables las disposiciones que a esta la regulan.

PROHIBICION A LOS EMPLEADORES. En ningún caso los empleadores podrán tener, conservar o anexar copia de las evaluaciones médicas ocupacionales y de la historia clínica ocupacional en la hoja de vida del trabajador.
La Corte Constitucional considera "que la entrega del informe de salud ocupacional a la empresa, implica un atropello al derecho a la intimidad, toda vez que los patronos únicamente tienen derecho a la información, referente a las consecuencias de dicho informe sobre la situación medico ocupacional del trabajador para que puedan adoptar las medidas que permitan ubicar al trabajador en una labor acorde con su estado de salud..."Sentencia T-161 de 1993.

COPIAS AL TRABAJADOR. El trabajador podrá solicitar copia de la historia clínica ocupacional y le debe ser entregada por los responsables de la custodia con copia foliada.

COPIAS A LOS SOBREVIVIENTES. En caso de muerte del paciente, la copia de la historia clínica será entregada únicamente al cónyuge, compañera (o) permanente, hijos y causahabientes, así como a aquellas personas autorizadas expresamente por la ley. Ver consulta concordante.

TRASLADOS DE LA HISTORIA CLINICA. El responsable de la custodia debe dejar constancia del traslado de la historia clínica ocupacional entre entidades mediante acta de registros de entrega y devolución, las cuales deben ir firmadas por los responsables de su custodia.

RESERVA DE LA HISTORIA CLINICA OCUPACIONAL. La historia clínica ocupacional y, en general, los documentos, exámenes o valoraciones clínicas o paraclínicas que allí reposen son estrictamente confidenciales y hacen parte de la reserva profesional; por lo tanto, no podrán comunicarse o darse a conocer, salvo los siguientes casos:
1. Por orden de autoridad judicial.
2. Mediante autorización escrita del trabajador interesado, cuando este la requiera con fines estrictamente médicos.
3. Por solicitud del médico o prestador de servicios en salud ocupacional, durante la realización de cualquier tipo de evaluación médica, previo consentimiento del trabajador, para seguimiento y análisis de la historia clínica ocupacional.
4. Por la entidad o persona competente para determinar el origen o calificar la pérdida de la capacidad laboral, previo consentimiento del trabajador. Resolución de Minsprotección Social No 2346 de 2007. Art 16.

NORMAS DE ARCHIVO. Se deben cumplir los requisitos, procedimientos, de archivo conforme a las normas legales vigentes para la historia clínica. Resolución del Ministerio de Salud No 1995 de 1999

SANCIONES. No cumplir con las normas de guarda y custodia de las historias ocupacional dará lugar a sanciones previstas en el artículo 91 del Decreto 1295 de 1994 literales a) y c)

CESAR AUGUSTO DUQUE MOSQUERA